235/1676/17 Про незаконне, умисне, повторне виготовлення та зберігання з метою особистого вживання, без мети збуту, наркотичної рідини у невстановленій судом кількості - 27.02.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 на вирок Апеляційного суду Донецької області від 10 січня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12017050410000741, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Димитров Донецької області, жителя АДРЕСА_2, судимого за вироком Димитрівського міського суду Донецької області від 1 лютого 2011 рокуза ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 71, ч. 2 ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, звільненого умовно-достроково 16 вересня 2014 рокуна 9 місяців 28 днів,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 28 квітня 2017 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю один рік та покладенням обов'язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 20 березня 201 7 року близько 13:30 за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2, використовуючи раніше придбані ним насіння маку та таблеток ацетилсаліцилової кислоти, розчинника, соди, оцту, шляхом термічної обробки та проведення хімічних реакцій, незаконно, умисно, повторно виготовив з метою особистого вживання, без мети збуту, рідину у невстановленій судом кількості, але не менше 2,063 г., яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, яку помістив у медичний шприц, проградуйований на 2 мл одноразового застосування, який поклав у праву нагрудну кишеню своєї куртки, тим самим незаконно, повторно, став зберігати при собі, для подальшого вживання без мети збуту.

Після чого, 20 березня 2017 року об 15 год. ОСОБА_1, скориставшись службою таксі "Четвірочка", на автомобілі НОМЕР_1 направився у м. Покровськ, Донецької області, де о 15:30 біля ТОВ "Віп Бетон", розташованого за адресою: Донецька область, Покровський район, с. Рівне, вул. Шопенка, буд. 1, вказаний автомобіль, був зупинений працівниками поліції о 16 год., які за добровільною письмовою згодою ОСОБА_1 провели огляд його особистих речей та у правій нагрудній кишені його куртки виявили медичний шприц, проградуйований на 2 мл, з рідиною масою 2,063 г., яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацительований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,245 г.

Апеляційний суд Донецької області 10 січня 2018 року частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок місцевого суду в частині звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 76 КК й ухвалив свій, яким призначив ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 309 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, а в решті вирок місцевого суду залишив без змін.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений порушує питання про зміну вироку апеляційного суду на підставі п. 3 ч. 1 ст. 438 КПК, вважаючи безпідставним скасування звільнення його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком і, як наслідок, призначив занадто суворе покарання. Просить звільнити його від відбування призначеного покарання відповідно до ст. 75 КК, посилаючись на те, що поза увагою апеляційного суду залишилися дані про його особу, зокрема те, що він повністю розкаявся у вчиненні злочину, активно сприяв його розкриттю, утримує неповнолітню дитину, є інвалідом 3-ої групи, працює, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, а також вважає досудову доповідь органу пробації формальною та такою, що не відображає дійсну інформацію щодо його особи.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений свою касаційну скаргу підтримав та просив її задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженого, просив вирок апеляційного суду залишити без змін.

Мотиви суду

Висновки судів обох інстанцій щодо винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, за обставин, установлених у вироку, ґрунтуються на доказах, досліджених у порядку ч. 3 ст. 349 КПК, в тому числі на показаннях засудженого, який визнав винуватість в учиненні інкримінованого йому діяння, і у касаційній скарзі не заперечуються.

Що ж стосується покарання, призначеного ОСОБА_1 судом апеляційної інстанції, то воно відповідає вимогам закону.

За змістом ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, скасовуючи вирок місцевого суду в частині застосування ст. 75 КК, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про безпідставність звільнення ОСОБА_1 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням з іспитовим строком, оскільки не в достатній мірі враховано тяжкість суспільно-небезпечних наслідків злочину, висновок досудової доповіді органу пробації, сферу суспільних відносин, в якій відбулося таке посягання, а також той факт, що ОСОБА_1, будучи раніше судимим за злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, належних висновків не зробив, та вчинив новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК.

У своєму вироку суд апеляційної інстанції також взяв до уваги конкретні обставини вчинення злочину, дані про особу засудженого, який має на утриманні неповнолітню дитину, позитивно характеризується, урахував стан його здоров'я, зокрема інвалідність 3-ої групи, однак визнав, що наведені обставини не можуть свідчити про можливість виправлення ОСОБА_1 без відбування покарання.

Визнані судом першої інстанції обставини, які пом'якшують покарання засудженого, - щире каяття та активне сприяння в розкритті злочину, інші дані про особу ОСОБА_1, які перелічені останнім у касаційній скарзі, також взяті до уваги апеляційним судом, проте в свої сукупності не є підставою для застосування ст. 75 КК.

Колегія суддів касаційного суду погоджується з цим висновком і вважає, що таке покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, принципу індивідуалізації призначеного покарання, є достатнім та необхідним для попередження вчинення нових злочинів.