335/6860/16-к Про виправдання особи у скоєнні злочину, передбаченого ст. 364 КК України - 26.02.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої та апеляційної інстанції, на вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 30 травня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 15 лютого 2018 року щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, з вищою освітою, пенсіонера, інваліда ІІ групи, не працюючого, раніше не судимого,

виправдано у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 30 травня 2017 року ОСОБА_2 визнано невинуватим та, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК, виправдано у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, за недоведеністю, що в діянні ОСОБА_2 є склад кримінального правопорушення.

Органом досудового розслідування ОСОБА_2 обвинувачувався у тому, що він, обіймаючи посаду заступника Запорізького міського голови з питань діяльності виконавчих органів Запорізької міської ради, будучи службовою особою, обіймаючи посаду заступника голови постійної комісії з питань комунальної власності, ресурсів, приватизації і земельних ресурсів, до повноважень якої входило надання згоди на розробку землеустрою, погодження проектів землеустрою за результатами розгляду питань на засіданнях, в тому числі позачергових, готування висновків, доручень, запитів та інше, які мають рекомендаційний характер, приймаючи, як заступник голови постійної комісії, участь у керівництві всією діяльністю комісії, виконуючи завдання голови комісії по підготовці чергових засідань, а також за розпорядженням голови комісії - виконуючи його повноваження у разі відсутності голови, - зловживав своїм службовим становищем, умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої фізичної особи використав своє службове становище всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам.

Так, відповідно до ч. 7 ст. 118 Земельного кодексу України (в редакції станом на 21.11.2012) підставою відмови у наданні дозволу на розроблення проекту щодо відведення земельних ділянок може бути лише невідповідність місця розташування об'єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем, землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних утворень проектів землеустрою щодо впорядкування території населених пунктів затверджених у встановленому законом порядку.

Відповідно до ч. 2 ст. 186-1 Земельного кодексу України та абз. 2 п. 9 "Порядку розроблення проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок", затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 677 від 26.05.2004 (677-2004-п) (в редакції станом на 21.11.2012) розроблений проект землеустрою підлягає погодженню з органами містобудування та архітектури.

Згідно з п. 2.2.15 Положення про Департамент містобудування та архітектури Запорізької міської ради, затвердженого рішенням Запорізької міської ради №64 від 23.02.2012, Департамент забезпечує додержання законодавства у сфері містобудування та архітектури, державних стандартів, норм і правил, плану зонування територій, затвердженої містобудівної документації, здійснення контролю за їх реалізацією.

Так, на підставі рішення виконавчого комітету Запорізької міської ради депутатів трудящих №459 від 18.10.1962 тресту "Запоріжбуд" надано у користування земельну ділянку площею 9,7 га для розташування піонерського табору. У зв'язку з цим генеральним планом розвитку м. Запоріжжя зазначена земельна ділянка була визначена як землі дитячих оздоровчих установ.

21.05.2002 на підставі наказу Регіонального відділення Фонду державного майна України по Запорізькій області (далі - РВ ФДМУ по Запорізькій області) №279 за державою Україна в особі Верховної Ради України зареєстровано право власності на будівлі піонерського табору "Дружба", які розташовані за адресою: АДРЕСА_2.

13.10.2003 між РВ ФДМУ по Запорізькій області і ПП "Аукціон 4" укладено договір купівлі-продажу № 808 державного майна, а саме піонерського табору "Дружба", що включає в себе будівлі, розташовані на земельній ділянці загальною площею 9,7 га.

21.05.2006 рішенням Запорізької міської ради №50 затверджена містобудівна документація "Коригування техніко-економічного обґрунтування функціонування селища Великий Луг міста Запоріжжя", згідно якого територія за адресою: АДРЕСА_2, на якій розташовано об'єкти піонерського табору "Дружба", змінює своє містобудівне призначення із земель рекреації на землі житлової забудови (зона Ж-1).

У подальшому ПП "Аукціон-4" на підставі договорів купівлі-продажу продав належні йому об'єкти нерухомості - об'єкти піонерського табору "Дружба" за адресою: АДРЕСА_2, а право власності на них перейшло до ТОВ "Преміумстандартсервіс", ПП "Алара Клуб" і ТОВ "Парус-М", які в свою чергу оформили право користування земельними ділянками шляхом укладення договорів оренди з Запорізькою міською радою.

У зв'язку з тим, що вказаною документацією передбачалась зміна цільового призначення значної кількості земель дитячих оздоровчих таборів, її прийняття викликало значний резонанс серед мешканців м. Запоріжжя, внаслідок чого Запорізькою міською радою 22.06.2011 було прийнято рішення №79, на підставі якого рішення Запорізької міської ради від 25.01.2006 №50 "Про затвердження містобудівної документації - "Коригування техніко-економічного обґрунтування функціонування селища Великий Луг міста Запоріжжя" було визнано таким, що втратило чинність. Таким чином, на підставі вказаного рішення землі дитячих оздоровчих таборів (в тому числі - і територія за адресою: АДРЕСА_2) було визначено виключно як землі рекреації, без можливості житлової забудови.

Контроль за виконанням рішення Запорізької міської ради №79 від 22.06.2011, цим же рішенням, було покладено на заступника Запорізького міського голови з питань діяльності виконавчих органів Запорізької міської ради ОСОБА_2, який на час винесення рішення був депутатом Запорізької міської ради та заступником голови постійної депутатської Комісії з питань комунальної власності, ресурсів, приватизації та земельних відносин.

Так, 19.06.2012 до Запорізької міської ради звернулися громадяни ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_36, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26 з заявами про безоплатну передачу у власність земельних ділянок, розташованих за адресою: АДРЕСА_2, за рахунок земельної ділянки, що перебуває в оренді ТОВ "Преміумстандартсервіс".

За результатами розгляду вказаних звернень, у встановлений Законом України "Про звернення громадян" (393/96-ВР) строк, рішення про передачу матеріалів на розгляд сесії Запорізької міської ради в порядку ст. 118 Земельного кодексу України ОСОБА_2 не прийняв, про що заявників було письмово повідомлено.

13.11.2012 до Запорізької міської ради звернулися громадяни ОСОБА_27, ОСОБА_28 із аналогічними заявами про безоплатну передачу у власність земельних ділянок, розташованих за адресою: АДРЕСА_2, за рахунок земельної ділянки, що перебуває в оренді ТОВ "Преміумстандартсервіс". При цьому, додатками у вказаних зверненнях виступали копії паспортів та ідентифікаційних кодів ОСОБА_27, ОСОБА_28

У подальшому, 21.11.2012 до Запорізької міської ради повторно звернувся громадянин ОСОБА_27, звернення якого було зареєстровано 21.11.2012, при цьому додатком до цього звернення виступав перелік громадян: ОСОБА_29,

ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_30, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, які також претендували на безоплатну передачу у власність земельних ділянок, розташованих за адресою: АДРЕСА_2, за рахунок земельної ділянки, що перебуває в оренді ТОВ "Преміумстандартсервіс". При цьому до звернення не додавались копії паспортів вказаних громадян, їх ідентифікаційних кодів, схеми місця розташування земельних ділянок.

Всупереч вимогам ч. 6 ст. 118 Земельного кодексу України, 21.11.2012 у денний час заступник Запорізького міського голови з питань діяльності виконавчих органів Запорізької міської ради ОСОБА_2, будучи достовірно обізнаним про факт належності земельної ділянки за адресою: м. Запоріжжя, АДРЕСА_2, до земель дитячих оздоровчих установ, оскільки особисто ознайомлений під підпис із відповідним рішенням Запорізької міської ради №79 від 22.06.2011, та будучи відповідно до п. 2 даного рішення відповідальним за контроль його виконання, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, діючи з прямим умислом, спрямованим на одержання неправомірної вигоди для інших фізичних осіб, яка виразилась у набутті права власності на земельні ділянки, всупереч інтересам служби, знаходячись у своєму службовому кабінеті за адресою: м. Запоріжжя, проспект Леніна, 206, надав підлеглим йому співробітникам Департаменту архітектури та містобудування Запорізької міської ради та Управління з питань земельних відносин Запорізької міської ради усне доручення щодо підготовки висновків та проекту рішення Запорізької міської ради про надання дозволу на розробку проекту землеустрою для передачі у власність громадянам згідно з вищевказаним додатком земельних ділянок за адресою: АДРЕСА_2, загальною площею 2,5498 га.

Того ж дня, 21.11.2012, в денний час, у зв'язку з особистим дорученням ОСОБА_2, на підставі заяви ОСОБА_27, в.о. директора Департаменту архітектури та містобудування Запорізької міської ради ОСОБА_31, який виконував доручення ОСОБА_2, та не був обізнаний про злочинні наміри останнього, всупереч положенням генерального плану м. Запоріжжя та рішення сесії Запорізької міської ради №79 від 22.06.2011, був підготовлений та підписаний лист С-8328 від 21.11.2012 про можливість розташування індивідуального житлового будинку на АДРЕСА_3. Крім того, відповідне письмове повідомлення №С-9886 про доручення Департаменту архітектури та містобудування Запорізької міської ради розгляду вказаного звернення ОСОБА_27, було направлено відділом по роботі зі зверненнями громадян Запорізької міської ради 22.11.2012, при цьому письмове повідомлення було зареєстроване за вхідним номером С-8328 на день раніше його фактичного направлення - 21.11.2012.

Крім того, того ж дня, 21.11.2012 начальником Управління з питань земельних відносин Запорізької міської ради ОСОБА_32 на виконання доручення ОСОБА_2 стосовно передачі у власність громадянам земельних ділянок на АДРЕСА_3 для будівництва та обслуговування житлових будинків, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) та на підставі листа Департаменту архітектури та містобудування Запорізької міської ради №8328 від 21.11.2012 підготовлено лист №С-1267 від 21.11.2012 про надання доручення щодо підготовки матеріалів для передачі вказаних земельних ділянок на АДРЕСА_3 у власність громадянам.

У свою чергу, заступник Запорізького міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради Запорізької міської ради ОСОБА_2, при отриманні листа №С-1267 від 21.11.2012, продовжуючи реалізовувати свій прямий злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди для інших фізичних осіб, яка виразилась у набутті права-власності на земельні ділянки, використовуючи службове становище всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди для інших фізичних осіб, всупереч інтересам служби, знаходячись у своєму службовому кабінеті за адресою: м. Запоріжжя, проспект Леніна, 206, у не встановлений досудовим розслідуванням час, достовірно усвідомлюючи, що земельні ділянки на АДРЕСА_3 не можуть бути передані відповідно до містобудівної документації та рішення сесії міської ради №79 від 22.06.2011 у приватну власність громадянам для будівництва та обслуговування житлових будинків, всупереч вимогам ст. 118 Земельного кодексу України на даному листі поставив свою резолюцію "для підготовки матеріалів".

Відповідно до резолюції заступника Запорізького міського голови з питань діяльності виконавчих органів Запорізької міської ради ОСОБА_2, на листі №С-1267 від 21.11.2012, Управлінням з питань земельних відносин Запорізької міської ради було підготовлено проект рішення Запорізької міської ради щодо надання дозволу фізичним особам на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у власність земельних ділянок, загальною орієнтовною площею 2,6 га на АДРЕСА_3 для будівництва та обслуговування житлових будинків, господарських будівель і споруд. Даний проект рішення відповідно до регламенту роботи Запорізької міської ради, з метою реалізації злочинного наміру по незаконній передачі земельних ділянок, було погоджено у тому числі ОСОБА_2, як заступником Запорізького міського голови, який відповідає за реалізацію генерального плану забудови міста, керує роботою Департаменту архітектури та містобудування Запорізької міської ради і Управління з питань земельних відносин Запорізької міської ради, якими безпосередньо було підготовлено вищезазначені документи, що стали підставами для підготовки проекту даного рішення, та відповідно до п. 2 рішення Запорізької міської ради №79 від 22.06.2011 був призначений відповідальним за контроль з виконання даного рішення. На підставі погодженого ОСОБА_2 проекту рішення, його було передано для подальшого внесення до порядку денного чергової сесії Запорізької міської ради. Внаслідок вказаних умисних злочинних дій ОСОБА_2 зазначений проект рішення 28.11.2012 було затверджено на черговій сесії Запорізької міської ради за №96/149.

У подальшому, на підставі рішення Запорізької міської ради №96/149 від 28.11.2012 ТОВ "Контур" було здійснено розробку проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок за адресою: АДРЕСА_3 загальною площею 2,5498 га для будівництва і обслуговування житлових будинків, господарських будівель та споруд.

18.12.2012 зазначений проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок в порядку ч.8 ст. 118 і ч.2 ст. 186-1 Земельного кодексу України ТОВ "Контур" було надано на погодження до Департаменту архітектури та містобудування Запорізької міської ради. За результатами розгляду даного проекту землеустрою 21.12.2012 в.о. директора Департаменту архітектури та містобудування Запорізької міської ради, матеріали щодо законності дій якого виділені в окреме провадження, діючи всупереч вимог чинного законодавства, надав висновок №5875 про його погодження, в який вніс завідомо неправдиві відомості щодо його відповідності положенням генерального плану міста Запоріжжя.

У подальшому, 21.12.2012 проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок за адресою: АДРЕСА_3 загальною площею 2,5498 га для будівництва і обслуговування житлових будинків, господарських будівель та споруд, було подано на затвердження в порядку ст. 122 Земельного кодексу України до Запорізької міської ради в порядку ч.9 ст. 118 Земельного кодексу України. Крім того, на підставі вищевказаного доручення ОСОБА_2 від 21.11.2012 Управлінням з питань земельних відносин Запорізької міської ради було підготовлено проект рішення щодо затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок за адресою: АДРЕСА_3 загальною площею 2,5498 га для будівництва і обслуговування житлових будинків, господарських будівель та споруд, який в порядку, передбаченому регламентом Запорізької міської ради, було передано на розгляд профільної депутатської комісії.

У той же день, 21.12.2012 проект рішення із підготовленими матеріалами передано на розгляд та погоджено постійною комісією Запорізької міської ради з питань комунальної власності, ресурсів, приватизації та земельних відносин Запорізької міської ради, заступником голови якої також є ОСОБА_2

Так, згідно з витягом із протоколу № 67-зем від 21.12.2012 засідання постійної комісії з питань комунальної власності, ресурсів, приватизації і земельних відносин Запорізької міської ради ОСОБА_2 особисто приймав участь у розгляді даного питання та, будучи обізнаним про неправомірність передачі вищевказаних земельних ділянок з цільовим призначенням згідно проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок за адресою: АДРЕСА_3 діючи з раніше визначеним прямим умислом, зловживаючи службовим становищем, голосував за рекомендацію його розгляду Запорізькою міською радою.

Даний проект рішення відповідно до регламенту роботи Запорізької міської ради було погоджено у тому числі ОСОБА_2 як заступником Запорізького міського голови, який відповідає за реалізацію генерального плану забудови міста, керує роботою Департаменту архітектури та містобудування Запорізької міської ради і Управління з питань земельних відносин Запорізької міської ради, якими безпосередньо було підготовлено вищезазначені документи, що стали підставами для підготовки проекту даного рішення, та відповідно до п.2 рішення Запорізької міської ради №79 від 22.06.2011 був призначений відповідальним за контроль з виконання даного рішення. На підставі погодженого ОСОБА_2 проекту рішення, його передано для подальшого внесення до порядку денного чергової сесії Запорізької міської ради. Внаслідок вказаних умисних злочинних дій ОСОБА_2 зазначений проект рішення 24.12.2012 затверджено на черговій сесії Запорізької міської ради за №103/1.

Згідно з п. 4 рішення Запорізької міської ради №103/1 від 24.12.2012 земельні ділянки на АДРЕСА_3 загальною площею 2,5498 га, яким присвоєно зазначені у вироку кадастрові номери, за рахунок земельної ділянки, що перебувала в оренді ТОВ "Преміумстандартсервіс", перейшли з власності держави у приватну власність громадян ОСОБА_29, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_36, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26

Згідно з експертно-грошовою оцінкою загальна вартість вищевказаних земельних ділянок, переданих у приватну власність на підставі рішення Запорізької міської ради №103/1 від 24.12.2012 на момент прийняття рішення становила 3 511 573 грн, що більше, ніж у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян і є тяжкими наслідками.

Таким чином, органами досудового слідства дії ОСОБА_2 були кваліфіковані за ч. 2 ст. 364 КК, як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, яке спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 15 лютого 2018 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку та ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_2 у зв'язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, у зв'язку з чим просить призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що ОСОБА_2 був безпідставно та передчасно виправданий у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, в мотивувальній часті вироку не наведено мотивів, з яких було відкинуті докази обвинувачення, при цьому жоден з них не було визнано неналежними чи недопустимими. Апеляційний суд, у порушення вимог ст. 404 КПК, безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про повторне дослідження доказів та не мотивував своє рішення належним чином, всупереч вимогам ст. 419 КПК.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор частково підтримав касаційну скаргу, просив скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити розгляд провадження у суді апеляційної інстанції.

Захисник Кучеренко О.С. просила залишити касаційну скаргу прокурора без задоволення, а судові рішення без зміни, посилаючись на їх законність та обґрунтованість.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваження лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Заслухавши учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи викладені у касаційній скарзі, суд дійшов наступних висновків.

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Отже, суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень на предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, як про це ставиться питання у касаційній скарзі прокурора, і при перегляді судових рішень виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

У відповідності до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК.

Пунктом 1 ч. 3 ст. 374 КПК передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред'явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту.

Згідно зі ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачиться на її користь.

Суди першої та апеляційної інстанцій дотримались вказаних вимог закону.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції провів розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_2 відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК у межах висунутого обвинувачення.

Суди першої та апеляційної інстанцій дотрималися норм, установлених статтями 10, 22 КПК, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов'язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в наданні доказів, дослідженні й доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання всіх учасників процесу суди розглянули відповідно до вимог закону.

Відповідно до положень ст. 92 КПК у кримінальному провадженні обов'язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій професійний обов'язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред'явлено обвинувачення.

За змістом ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення). Згідно з вимогами ч. 2 ст. 91 КПК доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Очевидно, що предмет доказування в конкретному кримінальному провадженні, тобто сукупність передбачених кримінальним процесуальним законом обставин, встановлення яких необхідно для вирішення кримінального провадження, залежить від того, у вчиненні якого саме кримінального правопорушення обвинувачується особа, оскільки кримінальні правопорушення різняться за об'єктом, об'єктивною та суб'єктивною сторонами, суб'єктом. Пред'являючи особі обвинувачення у вчиненні конкретного кримінального правопорушення з кваліфікацією її дій за статтею (частиною статті) Кримінального кодексу (2341-14) , сторона обвинувачення фактично визначає, які обставини вона буде доводити перед судом.

Відповідно до обвинувачення, у якості доказу винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, органом досудового розслідування ОСОБА_2 інкримінувалось надання усного доручення підлеглим співробітникам Департаменту архітектури та містобудування Запорізької міської ради та Управління з питань земельних відносин ЗМР щодо підготовки висновків та проекту про надання дозволу на розробку проектів землеустрою для передачі у власність громадянам, які звернулись з відповідними заявами. Втім, як вбачається з матеріалів кримінального провадження жоден з допитаних судом свідків не підтвердив цей факт, отже суд правильно визнав цей доказ таким, що не підтверджує висунуте ОСОБА_2 обвинувачення за ч. 2 ст. 364 КК.

Крім того, як вбачається з матеріалів провадження, суд належним чином проаналізував та вивчив інші докази обвинувачення, дав їм належну оцінку, зокрема, вказавши, що резолюція "для висновків та підготовки рішення, проекту відповіді заявнику", накладена 21.11.2012 року ОСОБА_2 на звернення ОСОБА_27, не може підтверджувати факт надання ним письмових вказівок підконтрольним йому виконавчим органам міської ради для позитивних висновків та підготовки матеріалів до розгляду сесією міської ради.

Доводи прокурора в касаційній скарзі про те, що апеляційний суд безпідставно відмовив у повторному дослідженні доказів є неспроможними.

Згідно з ч. 3 ст. 404 КПК, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Так зі змісту ухвали апеляційного суду вбачається, що під час апеляційного розгляду прокурором було заявлено клопотання про повторне дослідження всіх доказів у справі.

При цьому прокурор в апеляційному суді особисто підтвердив, що всі докази, щодо яких заявлено таке клопотання, було досліджено судом першої інстанції, а єдиною підставою для заяви такого клопотання стала лише невірна оцінка цих доказів судом першої інстанції.

Втім, з системного аналізу кримінального процесуального закону, випливає, що для прийняття рішення апеляційному суду достатньо перевірити докази, в тому числі прослухати запис судового засідання в суді першої інстанції, зміна судових рішень судів нижчої ланки судами вищої ланки не вимагає як передумови повторного дослідження останніми усіх доказів. Однак, якщо б висновки суду апеляційної інстанції, що є відмінними від висновків суду першої інстанції, стосувалися сутнісних ознак доказів достовірності, належності, допустимості і саме це зумовило б перекваліфікацію дій особи на іншу статтю (частину статті) КК (2341-14) , то тоді суд апеляційної інстанції зобов'язаний був би дослідити докази з дотриманням вимог статті 23 КПК.

Оскільки інша оцінка, дослідженим районним судом доказам, апеляційним судом не давалась, цей суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що заявлені прокурором докази повторно не досліджувались, але всім їм дана правова оцінка.

Суд ретельно дослідив зазначені докази, надав їм правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов висновку про те, що у своїй сукупності досліджені докази свідчать про недоведеність вини ОСОБА_2 у пред'явленому обвинуваченні, при цьому відповідно до закріпленій у ст. 62 Конституції України презумпції невинуватості, суд всі сумніви щодо доведеності обвинувачення тлумачив на користь обвинуваченого.

Апеляційний суд, переглянувши вирок в межах апеляційної скарги прокурора, прийшов до висновку, що судом першої інстанції повно і всебічно досліджені надані сторонами докази, а висновки суду, викладені у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та постановив ухвалу, яка відповідає кримінальному процесуальному закону. Твердження у касаційній скарзі прокурора про те, що апеляційний розгляд цього кримінального провадження відбувся з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, не є слушними.

Переглянувши вирок в апеляційному порядку, апеляційний суд дав належну оцінку доводам апеляційної скарги прокурора, зокрема й тим, на які прокурор послався у касаційній скарзі, та обґрунтовано визнав їх неспроможними. Ухвала апеляційного суду вмотивована та в цілому відповідає вимогам ст. ст. 404, 419 КПК.Інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у матеріалах провадження в межах касаційного розгляду не встановлено.

На підставі наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що у цьому кримінальному провадженні неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність або істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які би впливали на законність та обґрунтованість судових рішень щодо ОСОБА_2 допущено не було, тому підстави для задоволення касаційної скарги відсутні. За таких обставин, касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.