489/2741/17 Про таємне викрадення чужого майна - 31.01.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 на ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 15 березня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016150040006760 (об'єднаному з № 12016150040004893) за обвинуваченням

ОСОБА_1, громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 року у місті Сімферополь, проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимий, останній раз вироком Заводського районного суду міста Миколаєва від 24 жовтня 2017 року за ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Ленінського районного суду міста Миколаєва від 24 листопада 2017 року ОСОБА_1 засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, ОСОБА_1 призначено покарання за сукупністю злочинів, за які його засуджено за вироком Заводського районного суду міста Миколаєва від 24 жовтня 2017 року та за даним вироком, у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Строк відбування покарання засудженому постановлено обчислювати з 24 листопада 2017 року, в який на підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув'язнення з 29 жовтня 2016 року по 24 листопада 2017 року. При цьому, період попереднього ув'язнення з 29 жовтня 2016 року по 20 червня 2017 року зарахований у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за те, що він у вересні 2016 року, діючи повторно, проник до будинку АДРЕСА_2, звідки таємно викрав належний ОСОБА_2, ТВ тюнер "Eurosky", вартістю 680 грн. та чайний сервіз вартістю 70 грн., заподіявши потерпілій матеріальну шкоду в розмірі 750 грн.

Крім того, 11 вересня 2016 року в період часу з 10 години до 11 годину 40 хвилин, діючи повторно, ОСОБА_1 проник до квартири АДРЕСА_3, звідки таємно викрав належний ОСОБА_3 комп'ютерний монітор "LG", вартістю 1000 грн., радіотелефон "Panasonik", вартістю 400 грн., електричний чайник, вартістю 500 грн., столовий набір вартістю 1500 грн., заподіявши потерпілому матеріальну шкоду в розмірі 3400 грн.

Апеляційний суд Миколаївської області ухвалою від 15 березня 2018 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 залишив без змін.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі з доповненнями ОСОБА_1 просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Як на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, засуджений посилається на те, що апеляційний суд розглянув кримінальне провадження без його участі, а також без участі захисника. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, оскільки в ній не наведені належні та достатні мотиви прийнятого рішення та підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Крім того, вказує на неправильне застосування судами положень ч.5 ст. 72 КК України при зарахуванні строку попереднього ув'язнення у строк покарання.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор Кулаківський К.О. вважав, що касаційна скарга засудженого ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, оскільки доводи останнього щодо його неналежного повідомлення про дату та час апеляційного розгляду та проведення розгляду без його участі є обґрунтованими, що призвело до порушення права на захист.

Мотиви суду

Відповідно до ч.1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 - 414 цього Кодексу.

Як встановлено у ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 20 КПК України засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Пунктом "с" ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено право кожного захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника. Право обвинуваченого на захист закріплене у п. 5 ч. 1 ст. 129 Конституції як одна з основних засад судочинства.

Як слідує зі змісту статей 342, 345, 405 КПК України, суд апеляційної інстанції перед початком судового розгляду повинен з'ясувати, чи вручені судові виклики та повідомлення тим особам, які не прибули у судове засідання. Неприбуття сторони кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду лише у разі, якщо особа була належним чином повідомлена про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомила про поважні причини свого неприбуття.

Проте цих вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд не дотримався.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що не погодившись з вироком місцевого суду, засуджений ОСОБА_1, який утримувався під вартою, подав апеляційну скаргу. Про своє бажання брати участь у апеляційному розгляді ОСОБА_1 не зазначив.

Водночас, до початку апеляційного розгляду на електронну пошту суду апеляційної інстанції надійшла заява адвоката Жосан В.М., в якій остання зазначила, що вона є захисником ОСОБА_1, однак не зможе брати участь у судовому засіданні, яке призначене на 15 березня 2018 року, з огляду на що просила провести апеляційний розгляд за її відсутності.

Разом з тим, як слідує із зафіксованого на технічному носії інформації перебігу судового засідання 15 березня 2018 року, апеляційний суд взагалі не обговорював питання про можливість проведення апеляційного розгляду за відсутності ОСОБА_1 і його захисника Жосан В.М.

При цьому суд апеляційної інстанції не звернув увагу, що адвокат Жосан В.М. раніше не брала участі у цьому кримінальному провадженні як захисник, до матеріалів справи не долучені будь-які документи щодо її повноважень, дані на підтвердження того, що цей захисник завчасно повідомлений у встановленому законом порядку про дату, час та місце апеляційного розгляду, у матеріалах справи також відсутні.

Проведення розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції без участі захисника за наведених обставин безумовно свідчить про порушення права ОСОБА_1 на ефективний захист.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 47 КПК України, захисник зобов'язаний використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з'ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом'якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.

З огляду на практику Європейського суду застосування ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право на ефективну правову допомогу захисника, у тому числі безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя. Право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективну правову допомогу захисника, який, у разі необхідності, залучається офіційно, не є абсолютним, але воно є однією з основоположних ознак справедливого судового розгляду. Адекватний захист обвинуваченого, як у суді першої інстанції, так і в суді вищої інстанції має вирішальне значення для справедливості у системі кримінального судочинства.

Саме призначення захисника не забезпечує ефективного захисту, оскільки такому захиснику можуть перешкоджати у виконанні його обов'язків, або він може ухилятися від їх належного виконання.

Матеріали справи свідчать про те, що адвокат Жосан В.М. на виконання своїх обов'язків як захисника не вжила жодних заходів, направлених на захист обвинуваченого. Як для ознайомлення з матеріалами справи, так і в судове засідання для участі в апеляційному розгляді захисник не з'явилась, обмежившись лише формальною вказівкою у направленій апеляційному суду заяві про те, що підтримує апеляційну скаргу свого підзахисного.

Наведені обставини свідчать, що під час апеляційного розгляду було порушене право ОСОБА_1 на ефективний захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Доводи засудженого ОСОБА_1 про неправильне застосування положень ч.5 ст. 72 КК України також є слушними, оскільки за вимогами ст.ст. 4 та 5 КК України строк попереднього ув'язнення щодо особи, до якої після 20 червня 2017 року продовжували застосовуватись заходи попереднього ув'язнення, підлягає зарахуванню відповідно до положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 (838-19) року.

За таких обставин суд касаційної інстанції вважає за необхідне скасувати ухвалу апеляційного суду на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України, та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, під час якого слід виконати вказівки касаційного суду, судовий розгляд провести з дотримання вимог Кримінального процесуального кодексу України (4651-17) щодо забезпечення права на захист та ухвалити законне й обґрунтоване рішення, яке б відповідало положенням ст. 370 КПК України.

При цьому, враховуючи, що вирішення питання про невідповідність призначеного ОСОБА_1 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, можливе лише після усунення апеляційним судом наведених у даній постанові порушень, його касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 15 березня 2018 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.