507/760/16-к Про вимагання грошових коштів із корисливих мотивів, скоєне за попередньою змовою групою осіб із погрозою застосування насильства - 31.01.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за№ 12016160000000109, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого в порядку ст. 89 Кримінального кодексу України (далі - КК),

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця м. ПервомайськаМиколаївської області, жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК,

за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_1 на вирок Любашівського районного суду Одеської області від 14 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 5 грудня 2017 року щодо ОСОБА_1 і ОСОБА_5 та представника потерпілих ОСОБА_6 і ОСОБА_4 ? адвоката ОСОБА_3 ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 5 грудня 2017 року щодо ОСОБА_1 і ОСОБА_5

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Любашівського районного суду Одеської області від 14 березня 2017 року ОСОБА_1 і ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 189 КК до покарання у виді позбавлення воліна строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та з покладенням обов'язків, передбачених ст. 76 КК.

Постановлено стягнути солідарно із ОСОБА_1 та ОСОБА_5: на користь ОСОБА_6 - 10 900 грн та 10 000 грн у рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди відповідно; на користь ОСОБА_4 - 10 000 грн моральної шкоди.

Апеляційний суд Одеської області ухвалою від 5 грудня 2017 року вирок щодо ОСОБА_1 і ОСОБА_5 залишив без зміни.

ОСОБА_1 та ОСОБА_5 визнано винуватими у тому, що вони в період з 13 лютого по 18 березня 2016 року за попередньою змовою між собою, реалізуючи злочинний умисел, спрямований на вимагання грошових коштів, із корисливих мотивів, діючи відповідно до розробленого злочинного плану та розподілу ролей, використовуючи мобільний телефон, неодноразово телефонували на мобільний телефон потерпілому ОСОБА_6 та, погрожуючи застосуванням насильства до нього та його близьких, знищенням або пошкодженням майна, а саме автомобіля потерпілого "Мазда 6", вимагали передачі грошових коштів у сумі 12 000 доларів США, що за курсом НБУ становило 317 547,04 грн.

З метою залякування потерпілого ОСОБА_6 та створення у нього враження, що у разі протидії та невиконання їхніх вимог погрози буде реалізовано, ОСОБА_1 та ОСОБА_5 вступили у попередню змову з невстановленою особою, яка за їх вказівкою в ніч з 19 на 20 лютого 2016 року умисно розбила камінням вікна у будинку АДРЕСА_2, де мешкала ОСОБА_8., сусідка матері потерпілої, переплутавши адресу об'єкта потягання - будинок АДРЕСА_3. У ніч з 11 на 12 березня 2016 року невстановлена слідством особа, діючи за вказівкою і попередньою змовою з ОСОБА_1 та ОСОБА_5, умисно розбила камінням вікна у будинку АДРЕСА_4, який належав потерпілому ОСОБА_6

Потерпілий ОСОБА_6, сприймаючи погрози, які по телефону висловлював ОСОБА_1, як реальні, 18 березня 2016 року, виконуючи вимогу останнього, передав через водія таксі ОСОБА_5, який нібито не був обізнаним про обставини справи, частину грошових коштів, які в нього вимагали, у сумі 1 000 доларів США, що за курсом НБУ становило 25 141,64 грн. ОСОБА_1 і ОСОБА_5 розпорядилися грошима на свій розсуд, а саме розділи між собою, після чого того ж дня були затримані.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі представник потерпілих ОСОБА_6 і ОСОБА_4 ? адвокат ОСОБА_3 посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність у частині неправильного вирішення цивільного позову, а також безпідставного застосування до ОСОБА_5 ст. 75 КК, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого через м'якість. Стверджує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам закону, оскільки не дано відповіді на всі доводи, що були викладені в його апеляційній скарзі, та не мотивовано рішення про залишення вироку без зміни. Просить скасувати ухвалу та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своїх доводів зазначає, що:

- ОСОБА_5 цивільний позов не визнав, шкоду не відшкодував, не розкаявся, не допомагав слідству, внаслідок його дій потерпілі були вимушені змінити місце свого проживання та звичний спосіб життя;

- суд встановив, що злочин вчинено за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_1 вчинив злочин у стані алкогольного сп'яніння, проте суд не врахував це при призначенні покарання;

- суд безпідставно не задовольнив у повному обсязі цивільний позов.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1, посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, просив скасувати судові рішення.

На обґрунтування своїх доводів зазначав, що:

- суд неправильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, упереджено та вибірково оцінив наявні у провадженні докази, у тому числі показання обвинувачених про непричетність ОСОБА_5 та показання потерпілих про відсутність погроз застосування насильства;

- висновок суду про скоєння злочину за попередньою змовою групою осіб ґрунтується на припущеннях, відсутні будь-які докази того, що він узгоджував свої дії з ОСОБА_5;

- суд не взяв до уваги, що він перебував у тяжкому психічному стані після смерті батьків, злочин скоїв внаслідок скрутного матеріального становища;

- справу сфальсифіковано, тому просив притягнути винуватих працівників правоохоронних органів до відповідальності.

Позиції інших учасників судового провадження

На касаційну скаргу представника потерпілих захисник Пілюк Р.В. в інтересах засудженого ОСОБА_5 подав заперечення.

У судовому засіданні:

- засуджений ОСОБА_1 та захисник Войтенко К.В. зазначили, що вимоги поданої касаційної скарги засудженого підтримують частково і просять скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити розгляд у суді апеляційної інстанції, оскільки судом не визначено роль кожного з засуджених у вчиненні злочину. Щодо задоволення вимог касаційної скарги представника потерпілих заперечували;

- представник потерпілих адвокат ОСОБА_3 та потерпіла ОСОБА_4 підтримали вимоги поданої касаційної скарги. Щодо задоволення вимог касаційної скарги засудженого потерпіла заперечила, представник вважав, що касаційна скарга засудженого з урахуванням уточнень, зазначених у судовому засіданні, підлягає частковому задоволенню;

- прокурор частково підтримала вимоги касаційної скарги представника потерпілих та заперечувала щодо задоволення касаційної скарги засудженого.

Мотиви Суду

У касаційній скарзі ОСОБА_1 ставить питання щодо притягнення до кримінальної відповідальності працівників правоохоронних органів, що не є компетенцією касаційного суду, у зв'язку з чим доводи у касаційній скарзі в цій частині є необґрунтованими та не підлягають задоволенню. Водночас за наявності на те підстав він не позбавлений можливості звернутися з такою заявою до відповідних правоохоронних органів.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_1 та ОСОБА_5 у вчиненні за попередньою змовою між ними вимагання чужого майна з погрозою насильства над потерпілим ОСОБА_6 та його близькими родичами, що супроводжувалось пошкодженням майна, ґрунтується на сукупності доказів, досліджених судом.

Суд першої інстанції встановив, що винуватість ОСОБА_1 та ОСОБА_5 об'єктивно підтверджується даними протоколів ідентифікації грошових коштів, огляду закупника і вручення грошових коштів, затримання, огляду та вилучення, обшуку, огляду флеш носіїв, тимчасового доступу до речей і документів, довідками телефонних компаній, які узгоджуються між собою і з показаннями потерпілих, свідків та іншими доказами.

Так, у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 показав, що номер телефону потерпілого йому дав ОСОБА_5, який не був обізнаний про те, що він дзвонив потерпілому та просив грошей у зв'язку з фінансовими проблемами. Стверджував, що потерпілому та його близьким він не погрожував, вікон не бив. У день передачі грошей випадково зустрівся із ОСОБА_5, який відвіз його додому, по дорозі дав йому 700 доларів, попросивши тримати у себе, із них 100 доларів - у рахунок боргу.

Потерпілий ОСОБА_6, розповідаючи всуді про обставини вчиненого щодо нього злочину, вказав, що ініціатором вимагання в нього грошей він вважає саме ОСОБА_5, послугами якого як водія таксі користувався близько восьми років, мав з ним дружні відносини, і ОСОБА_5 володів відомостями щодо його майнового стану. В телефонних розмовах невідомий голос погрожував фізичною розправою йому, дружині, дітям, матері. Також погрожували пошкодити його майно, а саме спалити машину, будинок. Погрози він сприйняв як реальні, був вимушений виїхати із сім'єю до м. Одеси, влаштувати дітей в іншу школу. Діти бояться повертатися в Любашівку.

У судовому засіданні було відтворено записи флеш-носіїв, на яких зафіксовано телефонні розмови між потерпілим ОСОБА_6 та ОСОБА_1 Суд першої інстанції дійшов висновку, що зміст цих розмов свідчить про те, що ОСОБА_1 дійсно вимагав у ОСОБА_6 кошти, погрожуючи застосувати фізичне насильство до потерпілого та його близьких родичів і пошкодити майно.

Згідно з протоколами затримання від 18 березня 2016 року вилучено грошові купюри по 100 доларів США: у ОСОБА_1 - 3 купюри, у ОСОБА_5 - 7 купюр.

Вищевказані докази ретельно досліджено судом першої інстанції та визнано достатніми та допустимими доказами, які у своїй сукупності доводять висунуте ОСОБА_1 та ОСОБА_5 обвинувачення. На підставі їх аналізу, виходячи з конкретних обставин провадження, суд дійшов висновку, що посилання обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_5 на те, що останній взагалі не причетний до вимагання, спростовуються дослідженими у судовому засіданні доказами. Зокрема, суд першої інстанції встановив, що обвинувачені підтримували між собою телефонний зв'язок, при цьому телефонні з'єднання (як вхідні, так і вихідні) між обвинуваченими активізувалися саме в дні, коли мало відбутися передавання грошей.

Отже, на думку Суду, за встановлених судом першої інстанції обставин дії ОСОБА_1 та ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 189 КК кваліфіковано правильно.

З огляду на вищевказане відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог касаційної скарги засудженого ОСОБА_1 в цій частині.

З урахуванням зазначеного доводи касаційної скарги представника потерпілих про те, що судом при призначенні покарання не враховано те, що злочин вчинено за попередньою змовою групою осіб, також є безпідставними, оскільки такі обставини враховано судом як кваліфікуюча ознака.

Суд вважає, що при постановленні вироку згідно з положеннями, передбаченими ч. 1 ст. 337 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ), судом першої інстанції обґрунтовано не враховано вчинення ОСОБА_1 злочину у стані алкогольного сп'яніння, оскільки такої обставини не було зазначено в обвинувальному акті.

Разом із тим, доводи у касаційній скарзі представника потерпілих у частині безпідставного застосування ст. 75 КК при призначенні ОСОБА_5 покарання є слушними, з огляду на таке.

Згідно з вимогами ст. 65 КК суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом'якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При постановленні вироку суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_5 покарання, послався на:

- ступінь тяжкості злочину, який відповідно до ст. 12 КК відноситься до категорії тяжких;

- відсутність пом'якшуючих та обтяжуючих покарання обставин;

- дані про особу ОСОБА_5, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується,має захворювання, одружений, має двох дітей, одна з яких неповнолітня.

На підставі вищевказаного суд зробив висновок, що виправлення та попередження вчинення обвинуваченим нових кримінальних правопорушень можливе без його ізоляції від суспільства.

З таким висновком погодився і суд апеляційної інстанції.

Водночас, на думку Суду, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_5 покарання судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що в результаті призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м'якість.

Так, відповідно до положень, передбачених ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше ніж 5 років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Разом з тим, суд першої інстанції, застосовуючи положення ст. 75 КК щодоОСОБА_5, належним чином не врахував конкретних обставин кримінального провадження, зокрема, його ролі у вчиненні злочину, того, що внаслідок дій засудженого потерпілі були вимушені змінити місце свого проживання та звичний спосіб життя, не взяв до уваги, що ОСОБА_5 свою вину не визнав, у вчиненому не розкаявся, розкриттю злочину не сприяв, не відшкодував заподіяної шкоди.

Потерпілі у судових засіданнях судів першої й апеляційної інстанцій та їх представник у касаційній скарзі стверджували, що ОСОБА_5 слід було призначити покарання, пов'язане з його реальним відбуттям. Однак суд не врахував думки потерпілої сторони щодо призначення обвинуваченому суворої міри покарання.

Суд апеляційної інстанцій належної оцінки доводам потерпілих у цій частині не надав.

Таким чином, висновки суду про можливість звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням належним чином не вмотивовано, вони суперечать принципу справедливості покарання і не відповідають його меті - виправленню засудженого та запобіганню вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

На думку Суду, за обставин, установлених судом першої інстанції, та за відсутності інших обставин, які відповідно до вимог закону можуть істотно вплинути на висновок суду про можливість виправлення ОСОБА_5 із звільненням його від відбування покарання з випробуванням, призначене йому покарання із застосуванням положень, передбачених ст. 75 КК, є непереконливим.

Крім того, як вбачається зі змісту ухвали апеляційного суду, вимога апеляційної скарги представника потерпілих щодо задоволення позову потерпілих у повному обсязі, всупереч положенням передбаченим п. 2 ч. 1 та ч. 2 ст. 419 КПК, залишилась поза увагою суду апеляційної інстанції, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (ч. 1 ст. 412 КПК).

За таких обставин судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 438, п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК є підставами для скасування ухвали в касаційному порядку та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

З урахуванням зазначеного вимоги касаційної скарги представника потерпілих ОСОБА_6 і ОСОБА_4 ? адвоката ОСОБА_3 підлягають частковому задоволенню.

У зв'язку з скасуванням ухвали апеляційного суду вимоги касаційної скарги ОСОБА_1 також підлягають частковому задоволенню.

При новому розгляді суду необхідно врахувати наведене, розгляд провадження провести відповідно до вимог КК, КПК (4651-17) і прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 369, 413, 419, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та представника потерпілих ОСОБА_6 і ОСОБА_4 ? адвоката ОСОБА_3 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 5 грудня 2017 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.