161/10489/14-к Про вербування та переміщення через державний кордон України на територію Республіки Польща молодих осіб жіночої статі з використанням обману та уразливого стану для їх сексуальної експлуатації - 31.01.2019 Прийняття

ОСОБА_4 - за ч. 2 ст. 149 КК України на строк 5 років із конфіскацією всього майна, яке є її власністю. На підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України ОСОБА_4 виправдано в частині обвинувачення за ч. 2 ст. 149 КК України за епізодом вербування ОСОБА_8;

ОСОБА_5 - за ч. 2 ст. 149 КК України на строк 5 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Постановлено стягнути з ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в солідарному порядку в рахунок відшкодування моральної шкоди на користь потерпілих:

ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - по 10 000 грн кожній, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 - по 5000 грн кожній.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 про солідарне стягнення з ОСОБА_5 моральної шкоди постановлено залишити без розгляду.

Вирішено долю речових доказів.

За вироком місцевого суду ОСОБА_4 та ОСОБА_5 визнано винуватими й засуджено за те, що вони, діючи умисно з корисливих мотивів, з метою одержання стабільних кримінальних прибутків, зайнялися злочинною діяльністю, пов'язаною з вербуванням та переміщенням через державний кордон України на територію Республіки Польща у м. Вроцлав молодих осіб жіночої статті з використанням обману та уразливого стану для їх сексуальної експлуатації.

З цією метою ОСОБА_4 вступила в злочинну змову з громадянином РеспублікиПольща ОСОБА_5, та в період із березня 2010 року

по 14 березня 2014 року вчинили вербування та переміщення кількох потерпілих з метою сексуальної експлуатації на території Республіки Польща з використанням обману та уразливого стану, повторно за попередньою змовою групою осіб, від яких останні були в матеріальній залежності, а саме:

ОСОБА_13, 1978 року народження, ОСОБА_10, 1988 року народження, та ОСОБА_14, 1986 року народження, тобто завербували та перемістили їх через державний кордон України в м. Вроцлав Республіки Польщі для надання сексуальних послуг, попередньо поставивши в матеріальну залежність.

При цьому 50 % заробітку, отриманого вищевказаними особами від надання відповідних послуг, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 привласнювали й обертали на свою користь.

Крім того, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 вчинили вербування

ОСОБА_12, 1983 року народження, а також здійснили аналогічні дії щодо

ОСОБА_11, 1983 року народження, котру для надання сексуальних послуг намагалися вивезти до Польщі, однак були затримані працівниками міліції при перетині державного кордону України в пункті пропуску "Яготин" Волинської області.

У результаті розгляду кримінального провадження місцевий суд з урахуванням положень ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України й сукупності розглянутих та досліджених у судовому засіданні доказів дійшов висновку, що обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2

ст. 149 КК України, за епізодом щодо ОСОБА_8 не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження та доказах, зібраних під час досудового й судового слідства, а тому виправдав ОСОБА_4 у зв'язку з недоведеністю її винуватості у вчиненому за цим епізодом.

Апеляційний суд Волинської області ухвалою від 31 березня 2015 року залишив без задоволення апеляційні скарги захисників Юнчик О. М. й Жуковського В. В. та засуджених ОСОБА_4 і ОСОБА_5, а вирок місцевого суду від 20 листопада 2014 року щодо останніх залишив без зміни.

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 03 лютого 2016 року касаційні скарги засудженої ОСОБА_4 та захисників Юнчик О. М. та Жуковського В. В. задовольнив частково, скасував ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 31 березня 2015 року щодо

ОСОБА_4 та ОСОБА_5 і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

У результаті нового розгляду апеляційний суд ухвалою від 11 січня 2017 року частково задовольнив апеляційні скарги засуджених та захисників Юнчик О. М. і Жуковського В. В.

Вирок місцевого суду від 20 листопада 2014 року щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у частині обвинувачення у вчиненні інкримінованого злочину за епізодом щодо ОСОБА_13 суд скасував і виправдав ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у цій частині у зв'язку з недоведеністю їх участі у вчиненні вказаного злочину.

У решті вирок міськрайонного суду залишив без зміни.

Крім того, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України суд зарахував строк попереднього ув'язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі:

ОСОБА_5 - із 14 березня 2014 року по 31 березня 2015 року включно;

з 06 грудня 2015 року по 03 лютого 2016 року включно; із 17 березня 2016 року по 11 січня 2017 року включно;

ОСОБА_4 - із 14 березня 2014 року по 31 березня 2015 року включно;

з 18 листопада 2015 року по 03 лютого 2016 року включно; з 07 квітня 2016 року по 11 січня 2017 року включно.

Своє рішення про виправдання ОСОБА_5 за епізодом щодо ОСОБА_13 апеляційний суд обґрунтував тим, що в ході судового провадження кримінального провадження в суді першої інстанції потерпілу не було допитано, оскільки сторона обвинувачення не забезпечила прибуття ОСОБА_13 до суду для допиту відповідно до ст. 23 КПК України.

Крім того, через те, що сторона обвинувачення не надала суду процесуального документа на підтвердження законності проведення оперативно-технічних заходів, матеріали, отримані внаслідок проведення таких заходів на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Волинської області від 10 грудня

2013 року, апеляційний суд визнав недопустимими доказами з огляду на положення ст. 89 КПК України.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали, а також позиції інших учасників кримінального провадження

За змістом касаційної скарги з доповненнями засуджений ОСОБА_5, посилаючись на порушення кримінального процесуального закону, неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати вирок місцевого суду від 20 листопада 2014 року, а також ухвали апеляційних судів

від 31 березня 2014 року та 11 січня 2017 року й закрити кримінальне провадження щодо нього через відсутність ознак складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 149 КК України.

Засуджений вважає, що докази, покладені в основу висновку місцевого суду про його винуватість у вчиненні інкримінованого злочину, були отримані внаслідок провокації з боку правоохоронних органів, тобто отримані з порушенням процесуального закону, а тому є недопустимими. Крім того, засуджений указує на те, що в ході його затримання було порушено його право на захист, оскільки його не було забезпечено перекладачем та захисником.

У касаційній скарзі засуджена ОСОБА_4 також посилається на порушення кримінального процесуального закону, неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати вирок місцевого суду

від 20 листопада 2014 року та ухвали апеляційних судів від 31 березня 2014 року

та 11 січня 2017 року і закрити кримінальне провадження через відсутність у її діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 149 КК України.

Суть доводів касаційної скарги ОСОБА_4 за змістом є аналогічні доводам засудженого ОСОБА_5 і зводяться до того, що в ході досудового розслідування було порушено її право на захист у зв'язку з тим, що захисника та перекладача їй було призначено всупереч вимогам процесуального закону. Вирок суду обґрунтовано суперечливими, на її думку, показаннями потерпілих, а також доказами, які орган досудового розслідування отримав у результаті вчинення провокації потерпілими, які діяли за вказівками працівників правоохоронного органу.

У касаційній скарзі захисник Юнчик О. М., посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок місцевого суду

від 20 листопада 2014 року та ухвалу апеляційного суду від 11 січня 2017 року,

а кримінальне провадження закрити через відсутність події кримінального правопорушення.

При цьому захисник, даючи власну оцінку доказам у кримінальному провадженні, вважає, що вирок місцевого суду ґрунтується на суперечливих показаннях потерпілих, ухвала слідчого судді апеляційного суду від 06 лютого 2014 року щодо її підзахисної в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, не відкривалася.

Захисник вважає, що з огляду на практику Європейського суду з прав людинимала місце спланована працівниками правоохоронного органу та потерпілими провокація злочину.

Крім того, зазначає, що прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, не був процесуальним прокурором під час досудового розслідування та не був включений до групи прокурорів під час розгляду кримінального провадження в місцевому та апеляційному судах .

Також зазначає про невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам

статей 419, 439 КПК України, оскільки при новому розгляді провадження в суді апеляційної інстанції не було враховано вказівок касаційного суду, який розглядав провадження в касаційному порядку.

Позиції учасників судового провадження

- учасники судового провадження з боку захисту в судовому засіданні кожен окремо підтримали доводи касаційних скарг із доповненнями та просили постановлені судові рішення скасувати і закрити кримінальне провадження;

- прокурор заперечив проти задоволення касаційних скарг сторони захисту та вважав, що постановлені у кримінальному провадженні судові рішення є законними та обґрунтованими.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження з боку сторін захисту та обвинувачення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційних скаргах і доповненнях, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги слід задовольнити частково з огляду на таке.

З огляду на положення ч. 2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 424 КПК України суд касаційної інстанції розглядає касаційні скарги на рішення місцевих судів та ухвали апеляційних судів, винесені за результатами перевірки цих рішень, а тому ухвала Апеляційного суду Волинської області від 31 березня 2015 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_4, про перегляд якої йдеться в касаційних скаргах останніх, не може бути предметом розгляду суду касаційної інстанції, оскільки зазначене судове рішення апеляційного суду було скасовано ухвалою касаційного суду від 03 лютого 2016 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно з ч. 2 вказаної норми процесуального Закону суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону.

За ст. 370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього ж Кодексу, тобто з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Статтею 419 КПК України передбачено, що в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено мотиви, з яких цей суд виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що апеляційний суд вищевказаних вимог кримінального процесуального закону при новому розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_5 належним чином не виконав.

Так, у результаті судового провадження кримінального провадження у місцевому суді, цей суд дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні вербування, переміщення з метою експлуатації, з використанням обману та уразливого стану потерпілих, вчинених щодо кількох осіб, повторно, за попередньою змовою групою осіб та особою, від якої потерпілий був у матеріальній залежності, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 149 КК України.

Свій висновок про винуватість ОСОБА_5 місцевий суд обґрунтував дослідженими в судовому засіданні доказами, серед іншого, показаннями потерпілих ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_10 та ОСОБА_14, свідків ОСОБА_16, ОСОБА_17, а також приєднаними до матеріалів кримінального провадження письмовими доказами (даними, що містяться у протоколах про прийняття заяв про вчинене кримінальне правопорушення; у протоколі огляду документів, які свідчили про те, що потерпілі знаходились в уразливому матеріальному становищі; у протоколах огляду веб-ресурсу зі знімками з екрану; у протоколі огляду місця події з доданими фото-таблицями від 14 березня

2014 року; у протоколі про результати спостереження за особою (річчю або місцем) від 06 березня 2014 року; у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 18 березня 2014 року; у протоколі про результати спостереження за особою (річчю або місцем) з доданими фото-таблицями

від 18 березня 2014 року; у протоколі про результати аудіо- відео- контролю місця (за особою) від 18 березня 2014 року; у протоколі про дослідження інформації від 15 квітня 2014 року та інших).

Не погоджуючись із вироком місцевого суду, учасники кримінального провадження з боку захисту подали апеляційні скарги до апеляційного суду з приводу неповноти судового слідства, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, необ'єктивної оцінки доказів у кримінальному провадженні, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, в тому числі й незаконності проведення негласних слідчих дій у кримінальному провадженні.

Апеляційний суд Волинської області ухвалою від 31 березня 2015 року вирок місцевого суду від 20 листопада 2014 року залишив без зміни.

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 03 лютого 2016 року скасував ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 31 березня 2015 року щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5 та призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Своє рішення касаційний суд мотивував тим, що суд апеляційної інстанції під час перегляду вироку місцевого суду щодо ОСОБА_5 в апеляційному порядку не дотримався положень ст. 2 КПК України та постановив ухвалу, яка не відповідала вимогам ст. 419 цього Кодексу. Касаційний суд констатував, що в ході розгляду кримінального провадження апеляційний суд не використав всіх процесуальних можливостей і належним чином не перевірив доводів апеляційних скарг сторони захисту.

У результаті нового розгляду апеляційний суд ухвалою від 11 січня 2017 року вирок місцевого суду від 20 листопада 2014 року щодо ОСОБА_5 в частині обвинувачення у вчиненні злочину, передбаного ч. 2 ст. 149 КК України, за епізодом щодо ОСОБА_13 скасував і виправдав кожного з ОСОБА_5

у цій частині за недоведеністю їх участі у вчиненні вказаного злочину.

Своє рішення про виправдання апеляційний суд обґрунтував тим, що в суді першої інстанції потерпілу ОСОБА_13 не було допитано, оскільки сторона обвинувачення не забезпечила її прибуття до суду для допиту відповідно

до ст. 23 КПК України.

У зв'язку з тим, що сторона обвинувачення не надала суду процесуального документу на підтвердження законності проведення оперативно-технічних заходів, тому матеріали ОТЗ, отримані на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Волинської області від 10 грудня 2013 року, апеляційний суд визнав недопустимими доказами з огляду на положення ст. 89 КПК України.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК України (4651-17) .

Згідно зі ч. 2 ст. 92 КПК України обов'язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

З огляду на положення ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 року (v012p710-11)

№ 12рп/2011 (справа № 1?31/2011) визнаватися допустимими і використовуватися якдокази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Згідно зі ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов'язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом'якшенню покарання.

Відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК України в разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові 16 січня 2019 року (провадження 13-37кс18) в порядку, передбаченому ч. 4 ст. 442 КПК України, за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що місцевий суд в основу свого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5, серед іншого, поклав дані, що містяться в протоколах, у яких зафіксовано результати проведення відповідних негласних слідчих (розшукових) дій, визнавши їх допустимим, тобто такими, що отримані в порядку, передбаченому КПК України (4651-17) .

У ході нового перегляду вироку місцевого суду щодо ОСОБА_5 в апеляційному порядку, цей суд задовольнив клопотання сторони обвинувачення й приєднав до матеріалів кримінального провадження розсекречені постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 12 березня 2014 року та ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Волинської області від 06 лютого 2014 року про надання дозволу на проведення НСРД, передбачених статтями 260, 263, 269 КПК України, щодо ОСОБА_4

При цьому, апеляційний суд погодився з правовою оцінкою, наданою судом першої інстанції протоколам про результати проведення відповідних негласних слідчих (розшукових) дій, однак усупереч вимогам ст. 419 КПК України не навів мотивів прийнятого рішення з огляду на вищезазначені положення процесуального закону щодо допустимості зазначених доказів, оскільки мотивувальна частина ухвали апеляційного суду не містить мотивів із яких цей суд виходив при постановленні ухвали, а також посилань на положення закону, якими він керувався.

Крім того, у своїх апеляційних скаргах учасники кримінального провадження з боку захисту наполягали на тому, що докази, покладені в основу висновку про винуватість засуджених, були отримані внаслідок провокації з боку правоохоронних органів. Кожен окремо зазначали про те, що потерпіла

ОСОБА_10 раніше притягувалась до відповідальності за зайняття проституцією, а також раніше була знайома з оперуповноваженим ОСОБА_19, як і потерпіла ОСОБА_14, яка фігурувала в якості потерпілої в іншому кримінальному провадженні за ч. 2 ст. 149 КК України. На переконання сторони захисту все це, в тому числі й показання потерпілої ОСОБА_11 про те, що після її згоди на співпрацю з працівниками правоохоронних органів у затриманні ОСОБА_5, вона продовжила активно спілкуватися з ОСОБА_20, свідчило про провокацію злочину.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд апеляційної інстанції, зазначивши лише зміст показань ОСОБА_10 та ОСОБА_14, а також свідка ОСОБА_19, з достатньою повнотою не перевірив доводів апелянтів, відповіді на них не надав.

У порушення вимог закону, апеляційний суд, зосередившись виключно на висновках, викладених у вироку, в своїй ухвалі не надав аналізу доказів, досліджених судом першої інстанції, не виклав власних висновків, на що звертав увагу апеляційного суду й суд касаційної інстанції у своєму рішенні від 03 лютого 2016 року.

Тобто, колегія суддів вважає, що під час нового розгляду кримінального провадження суд апеляційної інстанції всупереч вимогам ч. 2 ст. 439 КПК України не виконав вказівок касаційного суду, відповіді на всі доводи, викладені в поданих апеляційних скаргах, з наведенням докладних мотивів прийнятого рішення, не надав.

За таких обставин ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною, обґрунтованою та вмотивованою, оскільки її постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК (4651-17) України, перевірити інші доводи, викладені в касаційних скаргах учасників кримінального провадження, й прийняти законне та обґрунтоване рішення з урахуванням доказів, які суд визнає допустимими.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, п. 15 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК України (4651-17) (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), Верховний Суд

Касаційні скарги захисника Юнчик О. М., засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 11 січня 2017 року щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.