755/11381/17 Про замах на відкрите викрадення чужого майна, скоєне із застосуванням до потерпілої насильства, яке не було небезпечним для її життя й здоров'я - 30.01.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_3 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 16 серпня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 30 листопада 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016100040014938, за обвинуваченням

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. СвітловодськаКіровоградської області, жителя АДРЕСА_1), в силу ст. 89 КК не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені

судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком суду ОСОБА_3 засуджено за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Строк відбування покарання ОСОБА_3 визначено рахувати із 7 липня 2017 року. Питання щодо речових доказів вирішено відповідно до вимог закону.

Згідно з вироком суду ОСОБА_3 28 жовтня 2016 року приблизно о 23:45 неподалік будинку № 18 на бульварі Верховної Ради у м. Києві, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, підійшов ззаду до ОСОБА_5 та застосувавши до неї насильство, яке не було небезпечним для її життя й здоров'я, затулив їй рот рукою, а потім вирвав із рук жінки планшет марки "Ірбіз" вартістю 2500 грн, після чого почав утікати, проте потерпіла наздогнала його та вирвала з рук планшет. Тоді ОСОБА_3 схопив її за волосся, штовхнув у грудну клітку, знову застосувавши до ОСОБА_5 насильство, яке не було небезпечним для її життя й здоров'я, та зірвав з її плеча сумку, в якій був гаманець із 675 грн. Потім ОСОБА_3 намагався втекти, однак потерпіла його наздогнала і почала голосно кричати. Таким чином, він не зміг довести свій злочинний умисел до кінця, оскільки на допомогу прибігли ОСОБА_6 та ОСОБА_4, котрі затримали ОСОБА_3, а ОСОБА_5 забрала свою сумку.

Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційну скаргу захисника Ігнатенко Л. В., а вирок суду - без зміни.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений не погоджується з постановленими щодо нього судовими рішеннями через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість. Указує на те, що суд при призначенні покарання повною мірою не врахував ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, пом'якшуючої покарання обставини (щирого каяття), і безпідставно не застосував до нього вимог статей 69, 75 КК. Стверджує, що суд належним чином не роз'яснив положень ст. 349 КПК, безпідставно визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп'яніння обставиною, що обтяжує покарання, а також неправильно кваліфікував його дії.

Також до початку розгляду кримінального провадження по суті засуджений ОСОБА_3 звернувся до суду з письмовим клопотанням про зарахування йому у строк відбування покарання строк попереднього ув'язнення відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений та захисник підтримали касаційну скаргу і просили її задовольнити. Прокурор вважав касаційну скаргу необґрунтованою та просив судові рішення залишити без зміни.

Мотиви Суду

Відповідно до положень ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Доводи засудженого про те, що суд першої інстанції не роз'яснив положень ст. 349 КПК, а також неправильно кваліфікував його дії, є безпідставними та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК суд має право в разі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з'ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз'яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як убачається зі звукозапису та журналу судового засідання від 15 серпня 2017 року, при розгляді кримінального провадження в межах пред'явленого обвинувачення ОСОБА_3 повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого правопорушення, а також він, захисник Ігнатенко І. В. та інші учасники судового провадження не заперечували щодо визнання судом недоцільним дослідження доказів стосовно тих обставин, які ніким не оспорюються.

Крім того, в матеріалах кримінального провадження наявна розписка ОСОБА_3 про роз'яснення йому вимог ст. 349 КПК (арк. к. п. 28).

Висновки суду про винуватість зазначеної особи у вчиненні злочину за викладених у вироку обставин суд першої інстанції обґрунтував дослідженими ним та проаналізованими показаннями самого засудженого, котрий у суді зазначив, що йому зрозуміло, в чому він обвинувачується, погодився з обставинами, викладеними в обвинувальному акті, визнав вину та щиро розкаявся у вчиненому, а також попросив пробачення у потерпілої.

Дії ОСОБА_3 суд правильно кваліфікував за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 186 КК як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний із насильством, яке не було небезпечним для життя і здоров'я потерпілої. Вирок суду повною мірою відповідає вимогам статей 370, 373, 374 КПК.

Твердження ОСОБА_3 про необґрунтоване визнання місцевим судом обставиною, що обтяжує покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп'яніння, є безпідставними з огляду на те, що сам засуджений у суді підтвердив той факт, що в день вчинення злочину він разом із друзями у закладі святкував свій день народження та вживав спиртне, де також перебувала і потерпіла.

Доводи ОСОБА_3 про невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість не відповідають фактичним обставинам справи і не спростовують висновків суду першої інстанції щодо призначеного йому покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов'язаний ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом'якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів засудженим та іншими особами, і не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

При призначені засудженому покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого, обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання.

Так, суд урахував, що ОСОБА_3 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, неодружений, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Щире каяття суд урахував як обставину, що пом'якшує покарання. Обставиною, що обтяжує покарання, суд визнав вчинення злочину особою, котра перебуває у стані алкогольного сп'яніння.

Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд дійшов обґрунтованого висновку про неможливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства та про відсутність підстав для застосування вимог статей 69, 75 КК.

Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника, належним чином перевірив доводи про невідповідність призначеного ОСОБА_3 покарання через суворість, визнав їх безпідставними та належним чином мотивував своє рішення.

Зокрема, апеляційний суд зазначив, що з огляду на характер злочинних дій ОСОБА_3 призначене йому покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі засудженого, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, а доводи апеляційної скарги про можливість звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням чи призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції статті, є необґрунтованими.

Колегія суддів вважає, що апеляційний суд належним чином умотивував свої висновки, з якими вона погоджується.

Отже, покарання засудженому ОСОБА_3 призначено відповідно до вимог закону і повною мірою відповідає вимогам статей 50, 65 КК.

За ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Згідно з ч. 3 ст. 4 КК часом вчинення злочину визнається час вчинення особою дії або бездіяльності, передбаченої законом про кримінальну відповідальність.

Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, положення ч. 5 ст. 72 КК щодо правил зарахування попереднього ув'язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК, визначають "інші кримінально-правові наслідки діяння" у розумінні ч. 2 ст. 4 цього Кодексу. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання" (838-19) (далі - Закон № 838-VIII (838-19) ) на підставі як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і до неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув'язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув'язнення" (2046-19) (далі - Закон № 2046-VIII (2046-19) ), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (838-19) . У такому разі він має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII (2046-19) є неправильним, оскільки його зворотна дія як такого, що "іншим чином погіршує становище особи", відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_3 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення 28 жовтня 2016 року.

Вироком районного суду залишено без зміни раніше обраний ОСОБА_3 запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили й постановлено строк відбування покарання рахувати з 7 липня 2017 року. Ухвалою апеляційного суду від 30 листопада 2017 року вищевказаний вирок залишено без зміни.

Враховуючи викладене та з огляду на правовий висновок Великої Палати, засудженому ОСОБА_3 слід зарахувати у строк покарання строк його попереднього ув'язнення за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII (838-19) , а саме з 7 липня по 30 листопада 2017 року включно, тобто до набрання вироком законної сили (з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі). Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судові рішення підлягають зміні, а касаційна скарга засудженого - частковому задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 16 серпня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 30 листопада 2017 року щодо ОСОБА_3 змінити. На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII (838-19) ) зарахувати ОСОБА_3 у строк відбування покарання строк його попереднього ув'язнення з 7 липня по 30 листопада 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.