748/1290/16-к Про напад на малолітнього з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров'я, яке виразилось у приставлянні до шиї потерпілого кухонного ножа, під час якого заволодів майном потерпілого - 17.01.2019 Прийняття

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця смт Михайло-Коцюбинське Чернігівського районуЧернігівської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від

19 серпня 2015 року за ст. 185 ч. 2, ст. 185 ч. 3, ст. 70 ч. 1 КК Україн и до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік 6 місяців,

за ст. 187 ч. 1 КК України,

за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_1 на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 23 листопада 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 16 січня 2018 року щодо нього та касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - Мозгового С.К. на ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 16 січня 2018 року щодо ОСОБА_1

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 23 листопада

2016 року ОСОБА_1 засуджено за ст. 187 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ст. 71 ч. 1 КК України до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 19 серпня 2015 року та за сукупністю вироків ОСОБА_1 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Строк відбування покарання ОСОБА_1 вказано рахувати з моменту його фактичного затримання.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_1 на користь держави 1 540 гривень 46 копійок процесуальних витрат за проведення судових експертиз.

Прийнято рішення щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за те, що він

09 квітня 2016 року приблизно о 17 годині 10 хвилин у приміщенні будинку за адресою: АДРЕСА_2, з метою заволодіння чужим майном вчинив напад на малолітнього ОСОБА_4 з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров'я, яке виразилось у приставлянні до шиї потерпілого кухонного ножа, під час якого заволодів майном ОСОБА_5 загальною вартістю 1 740 гривень

86 копійок, чим заподіяв матеріальну шкоду останній на вказану суму.

Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 16 січня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 залишено без зміни, а апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_1 - адвоката Яковлева А.Л. - без задоволення.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1, даючи свою оцінку доказам у справі, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо нього, а кримінальне провадження закрити, оскільки не встановлено достатніх доказів його вини та самої події кримінального правопорушення. Указує на те, що він не вчиняв розбійного нападу на малолітнього ОСОБА_4, а висновки судів першої та апеляційної інстанцій про його винуватість ґрунтуються виключно на суперечливих показаннях потерпілого ОСОБА_4 Зазначає, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання захисту про призначення психологічної експертизи потерпілого ОСОБА_4, а суд апеляційної інстанції, задовольнивши таке клопотання та призначивши її проведення, не вжив заходів щодо її проведення.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м'якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що суд при призначенні покарання в повній мірі не врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжких злочинів, зухвалість дій засудженого, оскільки кримінальне правопорушення вчинено з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров'я малолітнього потерпілого, наслідки, що настали, а також дані про особу ОСОБА_1, який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, вину не визнав, за місцем проживання характеризується негативно.

Заперечень на касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, -

Мозгового С.К. від учасників судового провадження не надходило.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_1 та його захисник - адвокат Олійник С.А. у судовому засіданні висловили доводи на підтримання касаційної скарги ОСОБА_1, а касаційну скаргу прокурора вважали безпідставною і просили залишити її без задоволення.

Прокурор у судовому засіданні висловила доводи про обґрунтованість касаційної скарги прокурора і просила її задовольнити, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 вважала необґрунтованою і просила залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України та на які є посилання в касаційній скарзі засудженого, не є відповідно до вимог ст. 438 ч. 1 КПК України предметом дослідження та перевірки касаційним судом.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суди дотримались вимог зазначеного закону.

Так, на підтвердження винуватості ОСОБА_1 та доведеності його вини у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров'я потерпілого, суд обґрунтовано послався, у тому числі, на: показання малолітнього потерпілого ОСОБА_4, допитаного в судовому засіданні в присутності законного представника та педагога, про обставини вчинення розбійного нападу на нього ОСОБА_1 та про погрози кухонним ножем; показання потерпілої ОСОБА_5, яка підтвердила обставини вчинення розбійного нападу її сусідом ОСОБА_1 на її сина

ОСОБА_4, а також про те, що батько засудженого ОСОБА_7 ввечері того ж дня віддав їй викрадені ковзани та її паспорт; показання свідка ОСОБА_8, яка підтвердила суду факт передачі батьком ОСОБА_1 - ОСОБА_7 викрадених ковзанів; показання свідка ОСОБА_7 про те, що він передавав потерпілій ковзани та паспорт, які знайшов на городі; дані, які містяться у протоколі огляду місця події від 09 квітня 2016 року, у протоколах слідчого експерименту від 22 квітня 2016 року за участю потерпілого ОСОБА_4 та від 06 травня 2016 року за участю свідка ОСОБА_7, протоколі огляду документа від 10 квітня 2016 року; висновок судової товарознавчої експертизи від 12 травня 2016 року № 1645/16-24 про вартість ковзанів.

Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_1 зазначеного кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ст. 187 ч. 1 КК України. При цьомусуд оцінив докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Підстав, передбачених ст. 284 КПК України, для закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_1 не встановлено.

Доводи засудженого щодо відмови у проведенні психологічної експертизи потерпілого ОСОБА_4 є необґрунтованими і не відповідають матеріалам кримінального провадження.

Згідно зі ст. 242 ч. 1 КПК України експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, за дорученням слідчого судді чи суду, наданими за клопотанням сторони кримінального провадження або, якщо для з'ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

Під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених статтею 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам (ст. 332 ч. 1 КПК України).

Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 04 липня 2017 року клопотання сторони захисту задоволено та призначено у кримінальному провадженні психологічну експертизу щодо малолітнього ОСОБА_4

Судом апеляційної інстанції було вжито заходів для проведення зазначеної експертизи, зокрема повідомлено законного представника потерпілого ОСОБА_4 - ОСОБА_5 про забезпечення явки малолітнього потерпілого на 19 жовтня 2017 року для проведення психологічного обстеження. Судовим експертом до апеляційного суду надіслано повідомлення про неможливість надання висновку від 06 листопада 2017 року № 14258/17-61 у зв'язку з неприбуттям ОСОБА_4 на психологічне обстеження.

У судовому засіданні від 16 січня 2018 року педагог ОСОБА_9 дала пояснення апеляційному суду про те, що під час допиту судом потерпілого ОСОБА_4 психологічного тиску на нього не чинилося, його показання є послідовними і відповідають його емоційному стану.

Крім того, у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б ставили під сумнів психологічний стан ОСОБА_4, а саме можливість правильно сприймати події, що мають значення у справі.

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів не встановила процесуальних порушень при збиранні, дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків судів про доведеність вини

ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч. 1 КК України, та правильність кваліфікації його дій.

Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м'якості, то вони також є необґрунтованими.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов'язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання "може", "вправі"; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема "особа винного", "щире каяття" тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб'єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом'якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні "інших обставин справи", можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб'єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа "Довженко проти України"), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов'язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом'якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

При призначені покарання ОСОБА_1 за ст. 187 ч. 1 КК України суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про його особу, обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання.

Як убачається зі змісту вироку, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, обставини його вчинення, дані про особу ОСОБА_1, який раніше судимий, вчинив злочин у період іспитового строку за попереднім вироком, негативно характеризується за місцем проживання, має на утриманні малолітню дитину. Обставиною, яка обтяжує покарання, суд визнав вчинення злочину щодо малолітнього. Обставин, які пом'якшують покарання, судом встановлено не було.

Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про неможливість виправлення засудженого без його ізоляції від суспільства і обґрунтовано призначив ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, не в мінімальній межі санкції

ст. 187 ч. 1 КК України, мотивувавши таке рішення, а остаточне покарання ОСОБА_1 за сукупністю вироків суд призначив шляхомчасткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком до призначеного покарання за цим вироком у виді позбавлення волі.

Покарання, призначене ОСОБА_1, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, воно відповідає вимогам ст. 65 КК України. Переконливих доводів, які б спростовували висновки судів першої та апеляційної інстанцій щодо призначеного покарання за матеріалами провадження не встановлено.

Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора і захисника Яковлева А.Л. на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені у них доводи, які аналогічні доводам касаційних скарг, мотивував своє рішення та зазначив підстави, з яких апеляційні скарги визнано необґрунтованими. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судових рішень, також не виявлено.

Враховуючи зазначене, колегія суддів підстав для задоволення касаційних скарг засудженого ОСОБА_1 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - Мозгового С.К. не знаходить.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК України (4651-17) в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд

Вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 23 листопада 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 16 січня 2018 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - Мозгового С.К. - без задоволення.