643/2749/17 Про таємне викрадення продуктів харчування, скоєне таємно, повторно з приміщення супермаркету за попередньою змовою між собою двома особами - 17.01.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12014100010008240, за обвинуваченням

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1 раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 3 жовтня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 8 листопада 2017 року щодо ОСОБА_2

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 3 жовтня 2016 року ОСОБА_2 визнано невинуватим у пред'явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 115 КК та виправдано за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.

Апеляційний суд міста Києва ухвалою від 8 листопада 2017 року вирок щодо ОСОБА_2 залишив без зміни.

Органами досудового розслідування ОСОБА_2 обвинувачувався в тому, що він 23 вересня 2014 року близько 04:00, перебуваючи в підземному переході станції метро "Теремки" в м. Києві, де неофіційно працював охоронцем торгових кіосків, під час конфлікту на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з ОСОБА_3, якого він знав в обличчя, дістав із кишені свого одягу кухонний ніж та завдав ним останньому по одному удару в шию, живіт і грудну клітку. Після цього ОСОБА_2 невстановленим досудовим розслідуванням тупим предметом завдав трьох ударів у праву скроню та ділянку потилиці справа голови ОСОБА_3, внаслідок яких настала смерть останнього.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_2 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

На обґрунтування своїх доводів прокурор зазначає, що суд першої інстанції:

- неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закону, який належить застосувати, а саме ч. 1 ст. 115 КК, відповідно до пред'явленого ОСОБА_2 обвинувачення;

- всупереч вимогам статей 86, 94 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ) необґрунтовано визнав частину доказів недопустимими і не врахував їх при постановленні вироку, зокрема, необґрунтовано визнав недопустимим доказом допит слідчим суддею свідка ОСОБА_4 в порядку ст. 225 КПК, оскільки хід допиту контролював слідчий суддя;

- безпідставно у зв'язку з тим, що свідок у судовому засіданні не допитувався, не взяв до уваги, не визнавши при цьому недопустимим доказом, дані протоколу слідчого експерименту, який було проведено за участю свідка ОСОБА_4 із відеозаписом, і навіть не виклав у вироку змісту цієї слідчої дії;

- не надав належної оцінки висновкам проведених експертиз, у тому числі судово-психіатричної, під час якої в ході бесіди ОСОБА_2 визнавав факт завдання потерпілому ударів ножем по тулубу, пояснюючи, що в ході конфлікту перевищив межі необхідної оборони.

Суд апеляційної інстанції формально підійшов до перевірки доводів прокурора в апеляційній скарзі, безпідставно погодився із висновками суду першої інстанції щодо визнання доказів недопустимими за наявності достатніх доказів для ухвалення обвинувального вироку, чим порушив вимоги статей 412, 419 КПК.

Позиції учасників судового провадження

На касаційну скаргу подано заперечення від виправданого ОСОБА_2

У судовому засіданні:

- прокурор вимоги касаційної скарги підтримала частково, просила скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції;

- захисник та виправданий вважали судові рішення законними та обґрунтованими й просили залишити їх без зміни.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанції у межах касаційної скарги.

Доводи прокурора у касаційній скарзі про те, що суд не надав належної оцінки усім наявним у провадженні доказам з урахуванням їх належності та допустимості, є слушними.

Як убачається із вироку, суд першої інстанції відкинув як доказ та не взяв до уваги протокол проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_4, який в основному складено з відображенням показань свідка, у зв'язку з тим, що останній безпосередньо судом не допитувався, а під час досудового слідства був допитаний слідчим суддею в порядку ст. 225 КПК з порушенням правил перехресного допиту.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 84 КПК процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

За таких обставин, беручи до уваги, що показання і документи є самостійними процесуальними джерелами доказів, суд першої інстанції всупереч положенням, передбаченим ч. 1 ст. 94 КПК, належним чином не мотивував свого рішення щодо недопустимості чи недостовірності наданого стороною обвинувачення документа, а саме такого доказу як протокол слідчого експерименту, який було проведено із відеозаписом під час досудового розслідування за участю свідка ОСОБА_4

За таких обставин, на думку Суду, враховуючи, що показання та документи - це різні джерела доказів, а відсутність показань свідка як допустимого доказу не виключає наявності як доказів документів, відкидання цього доказу на підставах, зазначених у вироку, не ґрунтується на положеннях кримінального процесуального кодексу та є не мотивованим.

Відповідно до вимог частин 1, 2 ст. 419 КПК у мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, зокрема, зазначаються: встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Разом з тим, ці вимоги закону при розгляді зазначеного провадження апеляційним судом залишилися не виконаними. За таких обставин доводи прокурора в касаційній скарзі про істотне порушення вимог ст. 419 КПК судом апеляційної інстанції, оскільки останнім не зазначено належних мотивів, з яких він виходив при постановленні ухвали, та підстав, на яких апеляційну скаргу прокурора визнано необґрунтованою, а саме не надано оцінки протоколу слідчого експерименту, який було проведено із відеозаписом під час досудового розслідування за участю свідка ОСОБА_4 у взаємозв'язку з іншими доказами, є обґрунтованими, у зв'язку з чим касаційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню.

Недотримання судом апеляційної інстанції вимоги ст. 419 КПК при розгляді апеляційної скарги ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення та відповідно до ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для його скасування.

З урахуванням наявності зазначеного істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд не вбачає підстав для надання оцінки доводам касаційної скарги прокурора в частині доводів щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки оцінку таким доводам може бути надано після усунення зазначених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, у зв'язку з чим касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

При цьому, беручи до уваги, що з урахуванням вимог, заявлених в апеляційній скарзі прокурора, зазначені недоліки можуть бути виправлені судом апеляційної інстанції, є підстави для призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, у зв'язку з чим касаційна скарга також підлягає частковому задоволенню.

Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК (4651-17) , надати оцінку всім доводам прокурора в апеляційній скарзі та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 369, 412, 419, 433, 434, 436, 441, 442, п. 15 Перехідних положень КПК (4651-17) , пунктами 4, 6 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року №2147-VIII, Суд