760/12482/16-к Про таємне викрадення чужого майна , скоєне за попередньою змовою групою осіб шляхом проникнення до нежитлового офісного приміщення - 24.09.2020 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Колесника К.А. в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 8 жовтня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 6 лютого 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 120161100090006504, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), такого, що не має судимостей,

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця м. Києва, жителя АДРЕСА_2, раніше судимого за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 22 грудня 2008 року за ч. 1 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, звільненого 25 лютого 2016 року у зв`язку з відбуттям строку покарання,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК.

Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини

За вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 8 жовтня 2019 року ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК постановлено виконувати самостійно вирок Дарницького районного суду м. Києва від 12 січня 2017 року, згідно з яким ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2ст. 289 цього Кодексу (зі змінами, внесеними ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 8 червня 2017 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та відповідно до статей 75, 76 КК звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком тривалістю 3 роки.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII (838-19) ) зараховано ОСОБА_1 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 5 червня 2016 року по 10 липня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За цим же вироком також засуджено ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII (838-19) ) зараховано ОСОБА_2 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 2 червня 2016 року по 10 липня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Судові рішення щодо нього в касаційному порядку не оскаржено.

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

За вироком суду ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнано винуватими у тому, що вони 5 червня 2016 року приблизно о 04:20, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи за попередньою змовою групою осіб, одягнувши шапки з прорізями, підійшли до будинку АДРЕСА_3, де ОСОБА_2 по дереву піднявся на рівень другого поверху офісної будівлі та, використовуючи заздалегідь підготовлений металевий лом, згідно з відведеною йому роллю зламав вікно в туалеті, а ОСОБА_1 відповідно до відведеної йому ролі був поряд із будівлею і спостерігав за навколишньою обстановкою з метою попередження останнього про викриття їх злочинних дій.

Надалі, проникнувши через вікно туалету на другий поверх вказаного вище офісного приміщення, ОСОБА_2 прокрався до кабінету СПД " ОСОБА_3 ", звідки таємно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_3, а саме: ноутбук-трансформер чорного кольору з металевим верхом марки "Asus" вартістю 17 500 грн, ноутбук із сірим пластиковим верхом марки "Samsung 300E" вартістю 6000 грн, планшет чорного кольору з клавіатурою марки "Asus" загальною вартістю 8000 грн, тим самим своїми умисними діями ОСОБА_2 і ОСОБА_1 спричинили потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 31 500 грн.

Київський апеляційний суд ухвалою від 6 лютого 2020 року апеляційні скарги захисника Колесника К.А. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1, обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника Афендулової М.Г. залишив без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнив частково, вирок місцевого суду щодо ОСОБА_2 змінив, визнавши рецидив злочинів обставиною, яка обтяжує покарання. В іншій частині вирок місцевого суду залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, незастосування кримінального закону, який підлягав застосуванню (ст. 75 КК), та на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість, просить змінити вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду в частині призначеного ОСОБА_1 покарання, застосувавши положень ст. 75 КК або на підставі ст. 69 цього Кодексу пом`якшити йому покарання до меж відбутого строку.

Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник вказує на те, що станом як на день вчинення інкримінованого ОСОБА_1 злочину, так і на день набрання остаточним судовим рішенням законної сили в цьому кримінальному провадженні підзахисний був особою, котра не має судимостей, а тому посилання місцевого суду в мотивувальній частині вироку на інші судові рішення щодо нього є недопустимим з огляду на відсутність їх правового значення під час призначення ОСОБА_1 покарання. Також сторона захисту наголошує на тому, що на підставі ухвали Апеляційного суду м. Києва від 8 червня 2017 року ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК було звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, умов якого він жодного разу не порушив, що, на переконання захисника, свідчить про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства.

Вважає, що суди обох інстанцій не повною мірою врахували дані про особу ОСОБА_1 та наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме його роль під час вчинення злочину, визнання ним вини, щире каяття, відшкодування потерпілому завданої матеріальної шкоди, наявність на утриманні дружини, малолітньої дитини та матері, яка має інвалідність ІІ групи, а також наявність у нього постійного місця проживання. Неврахування судами обох інстанцій указаних обставин, на переконання захисника, призвело до призначення ОСОБА_1 занадто суворого і несправедливого покарання.

Позиції учасників судового провадження

Захисник та засуджений підтримали подану касаційну скаргу та просили її задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги і вважав вирок місцевого суду й ухвалу апеляційного суду законними та обґрунтованими.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.

Висновки судів першої та апеляційної інстанцій про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК у касаційній скарзі не оспорюються.

Що стосується доводів, викладених у касаційній скарзі, щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, незастосування кримінального закону, який підлягав застосуванню (ст. 75 КК), та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість, то вони є необґрунтованими.

Зі змісту скарги вбачається, що захисник фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, які стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є: кримінально-правові відносно визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання "може", "вправі"; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема "особа винного", "щире каяття" тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні "інших обставин справи", можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 69 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.

Положеннями ч. 2 ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Згідно із ч. 1 ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Положеннями ст. 75 КК передбачено, що в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін "явно несправедливе покарання" означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.

Так, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_1 покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, який хоча і вважається раніше не судимим, однак раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, а також під час судового розгляду цього кримінального провадження був засуджений згідно з вироком Дарницького районного суду м. Києва від 12 січня 2017 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 цього Кодексу (зі змінами, внесеними ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 8 червня 2017 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з іспитовим строком тривалістю 3 роки, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має постійне місце проживання, за яким характеризується задовільно, вину у вчиненому визнав, щиро розкаявся, частково відшкодував матеріальну шкоду, завдану потерпілому ОСОБА_3 . Суд визнав щире каяття і часткове відшкодування завданої матеріальної шкоди обставинами, які пом`якшують покарання, та взяв до уваги відсутність обставин, що його обтяжують.

З урахуванням наведеного суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, з яким погодився апеляційний суд, що необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів є покарання у виді позбавлення волі в наближеній до мінімальної межі санкції, передбаченої ч. 3 ст. 185 КК. При цьому, враховуючи дані про особу обвинуваченого, суд не знайшов підстав для призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено санкцією зазначеної статті КК (2341-14) , або застосування до ОСОБА_1 положень ст. 75 КК.

Твердження засудженого про безпідставне врахування місцевим судом під час призначення ОСОБА_1 покарання інших судових рішень щодо нього, наявність яких не має ніякого правового значення для призначеного обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 185 КК, є необґрунтованими з огляду на нижченаведене.

Так, відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 65 КК суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

З огляду на п. 3 ч. 1 ст. 65 КК обставини, які характеризують особу винного, мають, порівняно з обставинами, що визначають ступінь тяжкості злочину, й обставинами, які пом`якшують та обтяжують покарання, свою специфіку і повинні справляти самостійний вплив на обрання конкретної міри покарання. Виокремлення особи винного як критерію індивідуалізації покарання сприяє реалізації принципів призначення покарання, є однією з передумов досягнення мети покарання.

Без всебічного з`ясування відомостей про особу винного суд не може виконати законодавчої вимоги про призначення покарання, необхідного і достатнього для виправлення особи та попередження нових злочинів (ч. 2 ст. 65 КК).

Пункт 3 ч. 1 ст. 65 КК зобов`язує суд всебічно з`ясувати обставини, які характеризують особу винного, не обмежуючись при цьому обставинами, безпосередньо пов`язаними із вчиненням злочину. Тому усталена в судовій практиці позиція, згідно з якою врахування особи винного передбачає врахування судом особливостей, що як позитивно, так і негативно характеризують особу винного і мали місце до, під час або після вчинення злочину, ґрунтується на вимогах КК. Без урахування безпосередньо не пов`язаних із вчиненням злочину відомостей про особу винного, який негативно ставиться до суспільних цінностей, демонструє неготовність змінювати в майбутньому свою поведінку, навряд чи можна розраховувати на досягнення стосовно такої особи мети покарання.

Факт притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності у неї судимостей у минулому враховується судами під час призначення покарання лише в аспекті, що характеризує особу винного, і підлягає врахуванню в порядку застосування п. 3 ч. 1 ст. 65 КК.

На підставі вищенаведеного місцевий суд обґрунтовано взяв до уваги дані, що характеризують особу ОСОБА_1, а саме те, що він раніше притягався до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК, а також те, що згідно з вироком Дарницького районного суду м. Києва від 12 січня 2017 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 цього Кодексу (зі змінами, внесеними ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 8 червня 2017 року) йому було призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з іспитовим строком тривалістю 3 роки, оскільки в протилежному випадку не буде досягнуто мети призначеного ОСОБА_1 покарання.

У суді апеляційної інстанції кримінальне провадження переглядалося за апеляційними скаргами прокурора і сторони захисту, під час розгляду якого апеляційний суд у межах, установлених ст. 404 КПК, та в порядку, визначеному ст. 405 КПК, належним чином перевірив і спростував доводи, наведені, зокрема, у скарзі в інтересах ОСОБА_1, які є аналогічними доводам у касаційній скарзі захисника Колесника К.А., навівши належні й докладні мотиви своїх висновків, з якими погоджується суд касаційної інстанції.

Стосовно доводів у касаційній скарзі захисника про те, що суди обох інстанцій не врахували обставин, які пом`якшують покарання (його щире каяття у вчиненому, часткове відшкодування шкоди), то вони з огляду на тяжкість вчиненого злочину, конкретні обставини кримінального провадження і характеризуючі дані про особу ОСОБА_1 не спростовують правильності висновків судів першої та апеляційної інстанцій щодо відсутності достатніх підстав для призначення обвинуваченому більш м`якого покарання із застосуванням положень статей 69, 75 КК.

Характеризуючі дані про особу ОСОБА_1 (а саме наявність на його утриманні дружини, малолітньої дитини та матері, яка має інвалідність ІІ групи, а також наявність у нього постійного місця проживання), на які посилається захисник у касаційній скарзі як на підставу для застосування до нього положень ст. 75 КК, у своїй сукупності не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, тому місцевий суд обґрунтовано призначив ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі в наближеній до мінімальної межі санкції ч. 3 ст. 185 КК, з чим погодився суд апеляційної інстанції.

Колегія суддів погоджується з такими висновками судів попередніх інстанцій і вважає, що таке покарання узгоджується з вимогами статей 50, 65 КК, принципами законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є достатнім і необхідним для виправлення ОСОБА_1 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Вирок суду відповідає положенням статей 370, 374 КПК, а ухвала апеляційного суду є вмотивованою та відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Таким чином, підстав для задоволення касаційної скарги захисника й засудженого та для зміни оскаржуваних судових рішень не встановлено.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 8 жовтня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 6 лютого 2020 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника Колесника К.А. в інтересах засудженого - без задоволення.