809/2609/15 - 02.11.2016 Прийняття - Юридический Харьков плюс

за позовом ОСОБА_3 до Командувача начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України, начальника управління особового складу - заступника начальника складу Командування Повітряних Сил Збройних Сил України, третя особа - військова частина А 1349, про визнання незаконним та скасування розпорядження, визнання протиправними дій, зобов'язання вчинити певні дії та скасування наказу,

за касаційною скаргою ОСОБА_3 на постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 1 березня 2016 року,

В С Т А Н О В И ЛА:

У липні, серпні, вересні 2015 року ОСОБА_3 звернувся до суду з адміністративними позовами, в яких просив: визнати протиправними дії Начальника (тепер начальник управління персоналу - заступник начальника штабу Командування Повітряних Сил ЗСУ (далі - Командування;) в частині прибуття позивача до Командування для визначення подальшого службового використання; зобов'язати Начальника та Командувача забезпечити позивачу повноцінне виконання службових обов'язків на посаді фахівця юридичної служби в авіаційній військовій частині Івано-Франківського гарнізону, а саме помічника командира в/ч А1349 по правовій роботі, що відповідає штатному розпису званню "майор"; скасувати розпорядження Командувача від 3 липня 2015 року №350/104/1699/дск про тимчасове допущення позивача до виконання обов'язків за посадою помічника командира полку з правової роботи - начальника юридичної групи в/ч А2166 (далі - помічник); скасувати пункт 8 наказу Командувача (по особовому складу) від 11 серпня 2015 року №345 (далі - наказ №345) про призначення позивача на посаду помічника; скасувати наказ Головнокомандувача від 29 квітня 2015 року про відрядження майора ОСОБА_4 у відрядження без виключення із списків особового складу частини;

Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 6 жовтня 2015 року об'єднано позови в одне провадження.

Позовна вимога про скасування наказу Командувача від 3 липня 2015 №279 про звільнення ОСОБА_3 від виконання обов'язків юрисконсульта в/ч А2491 (далі - юрисконсульт) та призначення на посаду помічника, ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 13 серпня 2015 року залишена без розгляду.

Постановою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2015 року позов задоволено частково. Зобов'язано Командувача вирішити питання про поновлення ОСОБА_3 на посаді помічника командира з правової роботи - начальника юридичної групи в/ч А1349 (далі - помічник-1) після настання правових підстав для звільнення із займаної посади в порядку пункту 6 статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП (322-08) ) військовослужбовця, який займає цю посаду. В решті позовних вимог відмовлено.

Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 1 березня 2016 року скасовано постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2015 року в частині задоволення позову та прийнято нову постанову, якою в задоволенні позову в цій частині відмовлено. В решті рішення суду першої інстанції залишено без змін.

У касаційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати ухвалене ним судове рішення та направити справу на новий розгляд суду першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами попередніх інстанцій, постановою Замостянського районного суду м. Вінниці від 21 квітня 2006 року у справі №2а-475-2006, яка набрала законної сили, визнано незаконним наказ заступника Міністра Оборони України - командувача Військово-Повітряних Сил України №0320 від 9 серпня 2000 про звільнення ОСОБА_3 з військової служби за станом здоров'я (далі - наказ №0320) та поновлено позивача на військовій службі.

До звільнення позивач займав посаду юрисконсульта.

В подальшому, ухвалою цього ж суду від 13 вересня 2006 року, яка набрала законної сили, роз'яснено вказане судове рішення: в частині на якій посаді поновлювати ОСОБА_3 - на посаді яку він займав до звільнення або на рівнозначній посаді; в частині з якого часу поновити - з моменту видання незаконного наказу про звільнення, тобто з 9 вересня 2000 року.

З метою виконання рішення суду і поновлення позивача на військовій службі, пункт 1 наказу Командувача (по особовому складу) від 6 вересня 2011 року №593 (далі - наказ №593) наказ №0320 скасовано, а капітана ОСОБА_3 поновлено на військовій службі. Водночас, пунктом 2 наказу №593 відповідно до частини 7 статті 26 Закону України "Про загальний військовий обов'язок і військову службу" (в редакції станом на 9 серпня 2000) капітана ОСОБА_3 юрисконсульта, звільнено з військової служби у запас за п. "є" (у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили) з 9 серпня 2000.

Постановою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 26 січня 2015 у справі №809/2413/14, залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду, від 6 травня 2015 року, визнано протиправним та скасовано пункт 2 наказу №593.

На виконання зазначених судових рішень, наказом Командувача (по особовому складу) від 5 червня 2015 року №233 (далі - наказ №233), скасовано пункт 2 наказу №593.

Отже, відповідно до пункту 1 наказу №593 позивач вважався поновленим на військовій службі.

При цьому, посада юрисконсульта перестала існувати у зв'язку з переформуванням з 15 жовтня 2003 року відповідно до директиви Міністра оборони України (далі - Міністр) від 2 грудня 2002 №115/1/11 (далі - Директива) авіаційного полку (в/ч А2491) в авіаційну бригаду (в/ч А1349) (в/ч А1349 та в/ч А2491 були переформовані у в/ч А1349, в термін до 30 жовтня 2002 року в/ч А2491 була перепідпорядкована командиру в/ч А1349), внаслідок чого посада юрисконсульта була скорочена. В/ч А1349 є окремою юридичною особою з окремим штатом, в якому посада юрисконсульта відсутня.

Отже, після поновлення на військовій службі (наказ №593) позивач не перебував на посаді юрисконсульта у зв'язку із скороченням цієї посади у 2003 році.

Після видання наказу №233, начальник листом від 8 червня 2015 року №350/104/1970 (далі - лист) повідомив ОСОБА_3 про його (наказ №233) видання, а також просив прибути: до Івано-Франківського МВК м. Івано-Франківськ для оформлення відповідних документів; до Командування з приписом для визначення подальшого службового використання.

При цьому, відповідно до функціонального призначення, кадрову роботу в Командуванні здійснювало управління особового складу штабу Командування, яке очолює начальник.

Згідно з частиною 1 статті 27 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) у запас ЗСУ та інших військових формувань зараховуються громадяни України, які придатні за станом здоров'я до проходження військової служби в мирний або воєнний час і не досягли граничного віку перебування в запасі. Вони перебувають на військовому обліку в районних (міських) військових комісаріатах та відповідних органах інших військових формувань.

Відповідно до п.2.5, пп.2.5.1 п.2.5 "Інструкції з питань організації та порядку ведення військового обліку осіб офіцерського складу, які перебувають у запасі Збройних Сил України", затвердженої наказом Міністра від 10 грудня 2010 року №650/ДСК ( зареєстровано в Міністерстві юстиції України 2 березня 2011 року за №261/18999 (z0261-11) ) виключення офіцерів запасу з військового обліку, вручення їм припису та направлення для подальшого проходження військової служби належить до компетенції військових комісарів.

Таким чином, правильними є висновки судів попередніх інстанцій, що направляючи позивачу листа, начальник в межах своїх посадових прав та обов'язків, інформував про поновлення на військовій службі та необхідність (можливість) вчинення певних нормативно-регламентованих дій для забезпечення саме його прав. Більше того, начальник діяв на виконання доручення командувача від 8 червня 2015 року, з використанням повноважень з метою, з якою ці повноваження надано, добросовісно, пропорційно та своєчасно.

3 липня 2015 року, на підставі наказу військового комісара Івано-Франківського міського військового комісаріату від 26 червня 2015 року №94 та відповідно до припису цього комісаріату від 30 червня 2015 року №3/3739, позивач прибув до Командування з метою продовження військової служби.

Наказом Командувача (по особовому складу) від 3 липня 2015 року №287 (далі - наказ №287) капітана ОСОБА_3, юрисконсульта, увільнено від займаної посади і зараховано у розпорядження Командувача. Із цим наказом позивача ознайомлено в цей же день.

Відповідно до пп.1 п.116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (1153/2008) (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин; далі - Положення) зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі розформування (реформування) військової частини або скорочення штатних посад, якщо до кінця встановленого строку проведення цих заходів не вирішено питання щодо дальшого службового використання вивільнених військовослужбовців.

Виходячи з наведеного, правильними є висновки судів попередніх інстанцій про те, що наказ №287 є правомірним, оскільки посади юрисконсульта на момент поновлення позивача на військовій службі не існувало. А тому, поновивши його на військовій службі і посаді, яку він займав до незаконного звільнення, Командувач, за обставин відсутності такої посади в штаті в/ч (та самої в/ч), правомірно прийняв вказаний наказ та зарахував позивача в своє розпорядження.

Крім того, 3 липня 2015 року у Командуванні з позивачем було проведено співбесіду під час якої його ознайомлено із наказом №233, повідомлено про переформування в/ч А2491 та скорочення посади юрисконсульта. З метою вирішення дальшого службового використання йому запропоновано для призначення наявні в Повітряних Силах Збройних Сил України рівнозначні вакантні посади: помічник командира полку з правової роботи - начальник юридичної групи в/ч А2183 (м.Первомайськ), ВОС 8503003, шпк "капітан", п/о 950-1030 грн; помічника (м. Львів), ВОС 8503003, шпк "капітан", п/о 950-1030 грн; помічник командира полку з правової роботи - начальник юридичної групи в/ч А3767 (м.Миколаїв), ВОС 8503003, шпк "капітан", п/о 950-1030 грн.

Під час бесіди ОСОБА_3 надав згоду щодо призначення на посаду помічника, вказавши: "погоджуюся із представленого переліку на посаду помічника командира полку з правової роботи - начальник юридичної групи в/ч А2166".

Та обставина, що позивач в аркуші бесіди додатково відзначив, що через суд буде домагатися свого поновлення на посаду помічника-1, не змінює факту надання ним згоди на призначення (поновлення) на посаду помічника.

Абзацом 2 пункту 2 статті 8 Законом України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) передбачено, що у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. Посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад.

Додатково, пунктом 232 Положення визначено, що у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої.

Посада помічника на яку було призначено (поновлено) позивача за його згодою, не є нижчою, ніж попередня його посада юрисконсульта, а рівнозначною. Між тим, посада помічника-1 на яку, як вважає позивач, він має бути поновлений (призначений) є вищою (військове звання майор) за посадою ніж посада юрисконсульта, що також визнано самим позивачем в судовому засіданні.

На виконання наказу №345, 17 серпня 2015 року командиром в/ч А2166 видано наказ (по стройовій частині) №159 про прийняття капітаном юстиції ОСОБА_3 справ та посади помічника.

Отже, правильними є висновки судів, що призначення (поновлення) позивача на посаду помічника відбулося відповідно із наведеними вимогами законодавства, а тому підстав для скасування наказу №345 немає.

Таким чином, суд апеляційної інстанцій прийшов до обґрунтованого висновку, що зазначені вище дії та накази (розпорядження) начальника та Командувача направленні на виконання судового рішення по встановленню (поновленню) позивача на військовій службі, вчиненні та прийняті в межах їх компетенції, в порядку та спосіб визначений законодавством та статутними документами ЗСУ, а тому підстав для визнання їх протиправними і скасування немає.

Суд апеляційної інстанції повно і всебічно встановив обставини справи, дав їм належну юридичну оцінку, правильно застосував норми матеріального і процесуального права, тому відсутні підстави для скасування або зміни прийнятого ним рішення.