185/7385/16-к Про розбій, скоєний за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із проникненням у приміщення, а також незаконне пересилання з метою збуту наркотичних засобів та психотропних речовин до місць позбавлення волі, зберігання вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу - 30.04.2020 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 - адвоката Грицая В. О. та захисника засудженого ОСОБА_3 - адвоката Палька О. М. на вирок Дніпровського апеляційного суду від 11 вересня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016040370000945, за обвинуваченням:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця Вірменії, жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі - КК);

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця Вірменії, жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК;

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця та жителя АДРЕСА_2 ) раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції, оскарженого вироку та встановлені обставини

За вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 4 грудня 2018 року:

- ОСОБА_2 та ОСОБА_1 кожного визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, та кожному з них призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією усього належного майна;

- ОСОБА_3 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі: за ч. 3 ст. 187 КК із застосуванням ст. 69 КК - на строк 5 років з конфіскацією усього належного майна, за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК - на строк 4 роки 6 місяців з конфіскацією усього належного майна,за ч. 1 ст. 263 КК - на строк 4 роки, за ч. 2 ст. 309 КК - на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_3 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією усього належного майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" (838-19) ; далі - Закон № 838-VIII (838-19) ) зараховано у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення: ОСОБА_2 та ОСОБА_1 з 13 квітня 2016 року, а ОСОБА_3 з 2 червня 2016 року відповідно до 4 грудня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.

Цим же вироком також засуджено ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК, судові рішення щодо якого в касаційному порядку не оскаржуються.

Згідно з вироком ОСОБА_2, ОСОБА_1 та ОСОБА_3 визнано винуватими: у розбої, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному із проникненням у приміщення, а ОСОБА_3 - ще й у незаконному пересиланні з метою збуту наркотичних засобів та психотропних речовин до місць позбавлення волі; зберіганні вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу; незаконному зберіганні наркотичного засобу без мети збуту; незаконному придбанні і зберіганні психотропних речовин без мети збуту, вчиненому повторно за обставин, детально наведених у вироку.

Як встановив суд, 11 квітня 2016 року о 04:25 ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за попередньою змовою з ОСОБА_8 з метою заволодіння чужим майном шляхом розбійного нападу прибули до приміщення ТОВ "Планета Земля" гральний клуб "Золотий Кубок" (далі - гральний клуб) на вул. К. Маркса, 41/2 у м. Павлограді, де ОСОБА_2, ОСОБА_1 разом з ОСОБА_8 близько 04:28 через відкриті вхідні двері проникли до гральної зали згаданого клубу, а ОСОБА_3 залишився на вулиці слідкувати за обстановкою. У гральному клубі нападники діяли згідно з розподіленими ролями, а саме: ОСОБА_1 погрожуючи дерев`яною битою охоронцю ОСОБА_9 та працівнику цього клубу ОСОБА_10 відвів останніх у підсобне приміщення, а ОСОБА_2 через відкрите вікно касового приміщення здійснив постріли в напрямку касира ОСОБА_11 (яка була всередині), два з яких влучили їй у ділянку грудей та лівої руки, внаслідок чого останній було заподіяно легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. У той же час ОСОБА_8 через вікно проник усередину касового приміщення, де заволодів належними гральному клубу грошовими коштами в сумі 23 936 грн, та жіночою сумкою ОСОБА_11 з грошима в сумі 1073,70 грн.

Після цього ОСОБА_8 передав майно ОСОБА_2 і останній разом з ОСОБА_1 вибігли із приміщення клубу та зникли з місця вчинення злочину зі ОСОБА_3, а ОСОБА_8 на виході з цього клубу було затримано працівниками служби охорони "Рубіж центр".

Крім того, ОСОБА_3 30 травня 2016 року в телефонній розмові домовився з ОСОБА_8, який був затриманий за скоєння зазначеного вище розбійного нападу та утримувався в ізоляторі тимчасово тримання Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області (далі - ІТТ) про безоплатну передачу наркотичних засобів до місця позбавлення волі, які ОСОБА_3 мав передати в продуктах харчування, отриманих від ОСОБА_12 через сторонню особу.

31 травня 2016 року об 06:30 в коридорному приміщенні відділу поліції (вул. Шевченка, 51, у м. Павлограді) при огляді продуктів харчування та цигарок, принесених ОСОБА_13 для передачі до ІТТ, було виявлено і вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат із макової соломи (опій екстракційний) масою 0,1689 г (у перерахунку на суху речовину) та психотропну речовину - метамфетамін масою 0,0143 г.

Також цього ж дня у ході санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_3 ( АДРЕСА_3, працівниками поліції було вилучено предмет, схожий на обріз мисливської одноствольної рушниці, загальною довжиною 596 м, марки ЗК 16 калібру НОМЕР_1, що є гладкоствольною одноствольною мисливською рушницею і патрони різних калібрів. Тоді ж було вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб -канабіс масою 7,759 г, який засуджений зберігав без мети збуту.

Надалі о 10:00 у ході санкціонованого обшуку за місцем розташування гаражного кооперативу АДРЕСА_4, що належить ОСОБА_3, працівниками правоохоронного органу було виявлено та вилучено психотропну речовину - метамфетамін загальною масою 0,2706 г.

Дніпропетровський апеляційний суд 11 вересня 2019 року за апеляційною скаргою прокурора скасував вирок місцевого суду в частині призначеного засудженим покарання і постановив свій вирок, яким:

- ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 187 КК призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 5 місяців з конфіскацією всього належного майна;

- ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 187 КК призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 5 місяців з конфіскацією всього належного майна;

- ОСОБА_3 призначив покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 309 КК - на строк 4 роки, за ч. 1 ст. 263 КК - на строк 4 роки, за ч. 2 ст. 307 КК - на строк 9 років з конфіскацією усього належного майна, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначив йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 5 місяців з конфіскацією усього належного майна.

У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, яка їх подали

У касаційній скарзі захисник Грицай В . О ., посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам засуджених через суворість, просить змінити вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2, призначити кожному покарання за ч. 3 ст. 187 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією усього належного майна. Обґрунтовуючи свої вимоги, скаржник указує, що рішення апеляційного суду про визначення розміру покарання належним чином не мотивовано. Стверджує, що згаданий суд усупереч вимогам ст. 65 вказаного Кодексу повною мірою не врахував тяжкості вчиненого злочину, особи підзахисних, які позитивно характеризуються, мають родину, їх постійне місце проживання, раніше не судимі, утримують хвору матір, визнали вину, щиро розкаялися, а також повернули частково власнику майно, яким заволоділи. На думку захисника, наведені пом`якшуючі обставини та дані про особи винних істотно знижують ступінь тяжкості кримінального правопорушення і слугують підставами для пом`якшення засудженим покарання. Також захисник посилається на те, що апеляційний суд, ухвалюючи вирок, порушив принцип безпосередності дослідження доказів (ст. 23 КПК).

У касаційній скарзі захисник Палько О. М. просить змінити вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_3, призначивши йому остаточне покарання за ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією усього належного майна. Обґрунтовуючи свої вимоги, скаржник зазначає, що призначене апеляційним судом покарання є надмірно суворим, оскільки цей суд належним чим не врахував усіх обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_3, та даних про його особу, які, на його думку, є підставами для пом`якшення засудженому покарання. Крім цього, зазначає, що ОСОБА_3 незаконно було затримано та поміщено до установи виконання покарань, оскільки суд апеляційної інстанції не скасував вирок місцевого суду у частині застосування запобіжного заходу (який за вироком місцевого суду скасовано у зв`язку з повним відбуттям засудженим покарання, а його підзахисного звільнено з-під варти в залі суду).

Позиції учасників судового провадження

Захисник Палько О. М., надавши відповідні пояснення, підтримав свою касаційну скаргу та просив її задовольнити на підставах, указаних у ній.

Захисник Грицай В. О., надавши відповідні пояснення, підтримав свою касаційну скаргу та просив її задовольнити на підставах, указаних у ній.

У судовому засіданні прокурор заперечив проти задоволення касаційних скарг сторін захисту, просив вирок апеляційного суду залишити без змін.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновки судів про доведеність винуватості ОСОБА_2, ОСОБА_1 і ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованих їм злочинів за фактичних обставин, встановлених місцевим судом, та про правильність кваліфікації дій ОСОБА_2, ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 187 КК, а ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК захисники у касаційних скаргах не оспорюють, тому згідно зі ст. 433 КПК Верховний Суд не перевіряє законності та обґрунтованості судового рішення в цій частині.

За приписами ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Доводи, наведені у касаційній скарзі захисників, про невідповідність призначеного ОСОБА_2, ОСОБА_1 і ОСОБА_3 покарання тяжкості вчинених ними кримінальних правопорушень та їх особам через суворість та необхідність застосування до засуджених положень ст. 69 КК є безпідставними з огляду на таке.

Згідно зі статтями 50, 65 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а при його призначенні суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін "явно несправедливе покарання" означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між призначеним судом у межах відповідної санкції статті видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

За нормами ч. 1 ст. 69 вказаного Кодексу призначення основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, може мати місце лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Отже, вказана норма закону передбачає можливість призначення більш м`якого покарання, ніж зазначене у санкції статті Особливої частини КК,за наявності не будь-яких кількох обставин, що пом`якшують покарання, а лише тих, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Тобто такі пом`якшуючі покарання обставини повинні існувати на момент вчинення кримінального правопорушення та бути безпосередньо пов`язаними з обставинами вчинення злочину, його причинами, мотивами та наслідками.

Як убачається із вироку, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_2, ОСОБА_1 та ОСОБА_3 покарання, врахував дані про особи засуджених, які не працюють, позитивно характеризуються за місцем проживання, не судимі, визнали свою вину, щиро розкаялися у вчиненому, попросили вибачення у потерпілої сторони та висловили жаль щодо скоєного, а також те, що ОСОБА_2 і ОСОБА_1 мають тяжко хвору матір, а ОСОБА_3 на утриманні малолітню дитину та вагітну дружину. Визнавши наведені обставини такими, щопом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочинів, суд призначив ОСОБА_2, ОСОБА_1 покарання за ч. 3 ст. 187 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу, а ОСОБА_3 - за ч. 3 ст. 187 КК та за ч. 307 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу, тобто покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкціях статей, за якими їх засуджено.

Не погоджуючись із вироком місцевого суду, прокурор подав на нього апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування ст. 69 КК, що призвело до призначення засудженим необґрунтовано м`якого покарання, просив скасувати в цій частині оспорюване рішення і ухвалити новий вирок, яким призначити їм більш суворе покарання в межах санкцій інкримінованих статей указаного Кодексу.

Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_2, ОСОБА_1 та ОСОБА_3 в апеляційному порядку, дійшов висновку, що рішення місцевого суду в частині призначення засудженим покарання, нижчого від найнижчої межі на підставі ст. 69 КК, не відповідає загальним засадам обрання покарання та є несправедливим через м`якість, а тому цей суд задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок суду і ухвалив у цій частині новий вирок.

На обґрунтування свого висновку суд апеляційної інстанції указав на те, що місцевий суд, призначаючи ОСОБА_2, ОСОБА_1 та ОСОБА_3 покарання за ч. 3 ст. 187 КК, а останньому - ще й за ч. 2 ст. 307 КК, із застосуванням ст. 69 КК, не навів переконливих мотивів щодо можливості призначення засудженим покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкціях інкримінованих статей, при цьому повною мірою не врахував характеру вчинених засудженими злочинів, які за класифікацією відносяться до категорії тяжких та особливо тяжких, способу та характеру їх скоєння, їх суспільної небезпеки, а щодо ОСОБА_3 - кількість вчинених ним діянь.

При цьому згаданий суд умотивовано визнав, що наведені у вироку суду першої інстанції пом`якшуючі покарання обставини (визнання засудженими вини, щире каяття у вчиненому, вибачення перед потерпілою стороною та висловлення жалю щодо скоєного, а також те, що ОСОБА_2, ОСОБА_1 мають тяжку хвору матір, а ОСОБА_3 на утриманні малолітню дитину та вагітну дружину) істотно не впливають на ступінь тяжкості вчинених злочинів та не знижують його.

Крім того, що стосується врахування судом як пом`якшуючих обставин вибачення перед потерпілою стороною та висловлення жалю щодо скоєного, то згаданий суд обґрунтовано вказав, що заподіяну шкоду потерпілій засуджені так і не відшкодували, що також не може свідчити про істотне зниження тяжкості вчинених злочинів.

З огляду на викладене, апеляційний суд дійшов правильного висновку про відсутність переконливих підстав для признання ОСОБА_2, ОСОБА_1 та ОСОБА_3 покарання із застосуванням ст. 69 КК. З таким висновком погоджується суд касаційної інстанції.

Отже, на думку Суду, призначене апеляційним судом засудженим покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, принципу справедливості, співрозмірності та індивідуалізації покарання, є необхідним та достатнім для їх виправлення і попередження вчинення ними нових злочинів. Підстав вважати таке покарання явно несправедливим через суворість, про що йдеться в поданих касаційних скаргах, Суд не вбачає.

З приводу доводів, наведених в касаційних скаргах сторін захисту, про неналежне врахування апеляційним судом даних про особи засуджених та пом`якшуючих покарання обставин, то вони, з урахуванням вищевикладених обставин, не є безумовними підставами для зміни вироку в частині призначеного ОСОБА_2, ОСОБА_1 та ОСОБА_3 покарання та застосування до них положень ст. 69 КК.

Переконливих доводів, які б доводили необхідність пом`якшення призначеного засудженим покарання й застосування до них положень ст. 69 КК, у касаційних скаргах не міститься.

При цьому твердження захисників про незаконність затримання ОСОБА_2, ОСОБА_1 та ОСОБА_3 на підставі вироку апеляційного суду, яким залишено без змін вирок суду першої інстанції в частині запобіжного заходу (був скасований місцевим судом у зв`язку з відбуттям призначеного засудженим покарання), є непереконливими, оскільки затримання обвинувачених відбулося в порядку виконання вироку.

Усупереч доводам захисників, матеріали кримінального провадження не містять даних про порушення судом апеляційної інстанцій при розгляді провадження норм ст. 23 КПК, які ставили б під сумнів обґрунтованість прийнятого рішення. Апеляційне провадження здійснено з дотриманням вимог статей 404, 405 КПК.

Отже, вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 374, 420 КПК, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би підставами для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення, при розгляді кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено.