524/4775/17 Про розбійний напад, відкрите і таємне викрадення чужого майна, та заволодіння чужим майном шляхом обману,скоєне з корисливих мотивів - 29.10.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та захисника Байдуж Ю.С. на ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 3 квітня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016170090004482, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), раніше неодноразово судимого, останнього разу вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 29 червня 2017 року за ч. 3 ст. 185, ст. 395 Кримінального кодексу України (далі - КК) до трьох років позбавлення волі,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 2

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 12 жовтня 2017 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років; за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки; за ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом часткового складання покарань, призначених вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 29 червня 2017 року, та цим вироком призначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк сім років двох місяців з конфіскацією всього належного йому майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_1 визначено рахувати з 1 червня 2017 року, з часу взяття під варту.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" (838-19) (далі - Закон № 838-VIII (838-19) ) зараховано ОСОБА_1 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 1 червня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення" (2046-19) (далі - Закон № 2046-VIII (2046-19) ) зараховано ОСОБА_1 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по день набрання вироком суду законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Крім того, вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 3 квітня 2018 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 залишено без змін.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за те, що він 20 листопада 2016 року приблизно о 23-ій год 45 хв., перебуваючи поблизу будинку № 11 по провулку Сінному в м. Кременчуці Полтавської області, вчинив розбійний напад на ОСОБА_2, при цьому штовхнув її в область спини і, коли та впала, завдав їй один удар рукою в обличчя, вирвав з рук мобільний телефон марки "Samsung" модель SM-G360Н, заволодівши її майном на суму 1982 грн, та спричинив потерпілій середньої тяжкості тілесні ушкодження за критерієм тривалого розладу здоров`я.

Він же в період з 13 грудня 2016 року по 25 квітня 2017 року в м. Кременчуці Полтавської області за обставин, встановлених судом та наведених у вироку, вчинив шість епізодів крадіжок чужого майна, заподіявши потерпілим матеріальну шкоду на загальну суму: ОСОБА_3 - на 4673 грн, ОСОБА_4 - на 2142 грн; ОСОБА_5 - на 500 грн; ОСОБА_6 - на 4900 грн, ОСОБА_7 - на 2345 грн; ТОВ "Єва" - на 563 грн 19 коп., а також 21 січня 2017 року о 17-ій год 57 хв., перебуваючи в торговому залі магазину "ЄВА" по проспекту Свободи, 31 у м. Кременчуці Полтавської області, повторно відкрито викрав туалетну воду "Версаче Крістал Брайт", заподіявши ТОВ "ЄВА" матеріальну шкоду на суму 1119 грн.

Крім того, 27 квітня 2017 року приблизно о 18-ій год 55 хв. ОСОБА_1, перебуваючи в торговому залі магазину "Стиль Тайм", що знаходиться в приміщенні "Дім торгівлі" за адресою: вул. Соборна, 16/9 в м. Кременчуці Полтавської області, повторно, відкрито викрав чоловічий наручний годинник "Tissot" Т55.8483.11, заподіявши ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 1400 грн.

5 травня 2017 року приблизно о 18-ій год 00 хв. у приміщенні магазину " Меркурій " по вул. Свободи, 55 в м. Кременчуці Полтавської області ОСОБА_1, діючи повторно, шляхом обману продавця ОСОБА_9, якій надав недіючу банківську картку ПАТ КБ "ПриватБанк", і коли вона відволіклася, заволодів наручним годинником фірми "Адріатіка" Adr. 1143.B2 В4СН, заподіявши ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 1565 грн.

Також 6 травня 2017 року приблизно о 10-ій год 50 хв. у приміщенні магазину "Дипломат" по вул. Соборній, 9а у м. Кременчуці Полтавської області ОСОБА_1, діючи повторно, зловживаючи довірою, під приводом купівлі наручного годинника фірми "EPOS" 3406.228.20.15.30 (с) попрохав продавця ОСОБА_11 його оглянути, а отримавши цей годинник, одягнув на руку та, скориставшись тим, що продавець відволікся, заволодів ним, чим завдав ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 33615 грн.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 просить ухвалити рішення, яким застосувати положення ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (838-19) , зарахувавши в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по день набрання вироком суду законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вважає, що судом було неправильно зараховано попереднє ув`язнення до строку покарання з огляду на те, що запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо нього не змінювався.

У касаційній скарзі захисник Байдуж Ю.С. просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Обґрунтовує прохання тими ж доводами, які зазначено в касаційній скарзі засудженим. При цьому, вказує на неправильне застосування положень ч. 5 ст. 72 КК, посилаючись при цьому на висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 29 серпня 2018 року.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор Пантєлєєва А.С. вважала касаційні скарги необґрунтованими та просила відмовити у їх задоволенні, а судові рішення залишити без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого ОСОБА_1, який просив касаційні скарги його та захисника задовольнити,прокурора Пантєлєєвої А.С., перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги підлягають задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.

При цьому, згідно зі ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченихч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК, та кваліфікація його дій у касаційних скаргах засудженим та захисником не оспорюються і не заперечуються.

Водночас доводизасудженого ОСОБА_1 та захисника Байдуж Ю.С. про неправильне застосування судом положень ч. 5 ст. 72 КК при зарахуванні у строк покарання строку попереднього ув`язнення є обґрунтованими.

За вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 12 жовтня 2017 року зараховано ОСОБА_1 на підставі ч. 5 ст. 72 КК в строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку: в період з 1 червня 2017 року по 20 червня 2017 року - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а в період з 21 червня 2017 року по день набрання вироком суду законної сили - один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Отже, суд застосував положення ч. 5 ст. 72 ККу редакції Закону № 838-VIII (838-19) лише стосовно періоду попереднього ув`язнення ОСОБА_1 з 1 червня 2017 року (з моменту взяття під варту) по 20 червня 2017 року, включно, тобто до набрання чинності Закону № 2046-VIII (2046-19) .

Переглядаючи 3 квітня 2018 року вирок місцевого суду, апеляційний суд залишив без задоволення апеляційну скаргу захисника Байдуж Ю.С., яка вказувала про неправильне зарахування строку попереднього ув`язнення в період з 21 червня 2017 року по день набрання вироком суду законної сили, мотивувавши тим, що місцевим судом обґрунтовано зараховано відповідні періоди попереднього ув`язнення.

При цьому апеляційний суд послався на те, що з 21 червня 2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII (2046-19) , яким ч. 5 ст. 72 КК викладено в новій редакції і передбачає зарахування одного дня попереднього ув`язнення заодин день позбавлення волі. Тому відповідно до положень ч. 2 ст. 5 КК зараховано попереднє ув`язнення у строк покарання в період до 20 червня 2017 року, включно, за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIIIз урахуванням принципу заборони зворотної дії закону, який "іншим чином погіршує становище", а в період, який тривав, починаючи з 21 червня 2017 року, - за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 2046-VIII (2046-19) відповідно до принципу прямої дії закону.

Однак судами першої та апеляційної інстанцій залишено поза увагою, що строк попереднього ув`язнення обвинуваченого розпочався і тривав під час дії Закону № 838-VIII (838-19) , а також продовжувався й після зміни редакції ч. 5 ст. 72 КК відповідно до Закону № 2046-VIII (2046-19) .

Водночас, згідно з висновком про застосування правил зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, передбачених ч. 5 ст. 72 КК, що міститься у постанові від 29 серпня 2018 року Великої Палати Верховного Суду (справа № 663/537/17), зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК, який впливає на становище особи за ст. 5 КК (поліпшує або погіршує його). Закон № 838-VIII (838-19) є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ст. 5 КК, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У свою чергу Закон № 2046-VIII (2046-19) є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи в розумінні ст. 5 КК, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 ККналежить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено в частинах 2 і 3 ст. 4 КК, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з висновком, викладеним у п. 106 згаданої постанови Великої Палати Верховного Суду, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII (2046-19) , то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (838-19) .

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII"Про судоустрій і статус суддів" (далі - Закон № 1402-VIII (1402-19) ) Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.

Згідно з ч. 6 ст. 13 Закону № 1402-VIII висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

У зв`язку з цим, виходячи з положень ч. 1 ст. 36 Закону № 1402-VIIIта враховуючи вказаний вище висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 необхідно змінити та зарахувати йому в строк покарання строк попереднього ув`язнення з моменту фактичного затримання та до набрання вироком місцевого суду законної сили, а саме з 1 червня 2017 року по 3 квітня 2018 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441- 442 КПК України, Суд

у х в а л и в:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та захисника Байдуж Ю.С. задовольнити.

Вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області

від 12 жовтня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області

від 3 квітня 2018 року щодо ОСОБА_1 змінити у частині обчислення строку покарання.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року№ 838-VIII (838-19) зарахувати ОСОБА_1 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 1 червня 2017 року по 3 квітня 2018 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.