500/6065/15-к Про таємне викрадення чужого майна та шахрайство, скоєні з корисливих мотивів - 04.07.2019 Прийняття

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця міста Ізмаїл Одеської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого, останній раз за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 09 вересня 2009 року за ст.ст. 185 ч. 3, 289 ч. 3, 70 КК України до 5 років позбавлення волі,

за ст.ст. 190 ч. 2, 190 ч. 3, 15 ч. 2, 190 ч. 3, 185 ч. 2 КК України,

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - Романець Ю.В. на вирок Апеляційного суду Одеської області від 10 грудня 2018 року щодо ОСОБА_1

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 26 квітня 2017 року ОСОБА_1 засуджено:

- за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ст.ст. 15 ч. 2, 190 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ст. 190 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ст. 190 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України ОСОБА_1 остаточне покарання за сукупністю злочинів призначеношляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 5 років.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_1 запобіжний захід не обирався.

На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки і на нього покладено відповідні обов`язки.

Цивільний позов ОСОБА_2 залишено без розгляду.

Цим же вироком засуджені ОСОБА_3 та ОСОБА_4, якими і щодо яких судові рішення в касаційному порядку не оскаржуються.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.

Так, за обставин детально зазначених у вироку, ОСОБА_1 визнаний винуватим і засуджений за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.

Так, 08 грудня 2014 року ОСОБА_1, перебуваючи в АДРЕСА_3 з корисливих мотивів, шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_5 в сумі 1000 доларів США, що становило 15 525 гривень, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Того ж дня ОСОБА_1, перебуваючи за адресою : АДРЕСА_2, намагався повторно заволодіти шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_6 в сумі 40 000 грн., однак не довів до кінця умисел з причин, що не залежали від нього.

Також 04 травня 2015 року ОСОБА_1 за попередньою змовою групою осіб, разом з ОСОБА_7, кримінальне провадження щодо якої закрито, з корисливих мотивів, повторно, шляхом обману заволоділи грошовими ОСОБА_8 в сумі 294 гривень, чим завдали потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 16 вересня 2015 року ОСОБА_1 повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, проник через незачинені двері до автомобілю "ВАЗ-2106", який належить ОСОБА_9, звідки викрав належне їй майно на загальну суму 2 570 гривень, чим спричинив потерпілій матеріальний збиток на вказану суму.

27 вересня 2015 року ОСОБА_1, знаходячись біля магазину "Поліграф", розташованого по пр. Суворова в м. Ізмаїл, повторно, шляхом обману заволодів належним ОСОБА_10 мобільним телефоном марки "SONY" модель "C2305/Xperia C", вартістю 960 гривень.

11 жовтня 2015 року ОСОБА_1 повторно, з корисливих мотивів, шляхом обману, заволодів грошовими коштами ОСОБА_11 в сумі 500 гривень, чим завдав потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

08 травня 2016 року ОСОБА_1 повторно, з корисливих мотивів, шляхом обману, заволодів грошовими коштами ОСОБА_12 в сумі 895 гривень та грошовими коштами ОСОБА_13 в сумі 1 200 гривень, чим завдав потерпілим матеріальну шкоду на вказані суми відповідно.

10 травня 2016 року ОСОБА_1 шляхом обману, повторно, заволодів грошовими коштами потерпілих ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16 в сумі 796 гривень, 3750 гривень та 900 гривень відповідно, чим спричинив кожному з них матеріальну шкоду на вказані суми.

10 лютого 2017 року ОСОБА_1 на перехресті проспекту Суворова та вул. Бендерська шляхом обману та зловживання довірою, повторно, заволодів належним ОСОБА_17 мобільним телефоном марки "Sony Xperia", вартістю 1210 грн., завдавши останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

Ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 16 травня 2017 року у зазначеному вироку від 26 квітня 2017 року в порядку ст. 379 КПК України виправлено описку та зазначено суму, яка підлягає відшкодуванню за цивільним позовом ОСОБА_18 в розмірі 24 566 грн. 82 коп.

Вироком Апеляційного суду Одеської області від 10 грудня 2018 року апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області Лепетюка М.В. задоволено частково, скасовано вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 26 квітня 2017 року щодо ОСОБА_1 в частині призначення покарання та ухвалено в цій частині новий вирок. Вироком апеляційного суду ОСОБА_1 призначено за ст. 185 ч. 2 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ст. 15 ч. 2, ст. 190 ч. 3 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ст. 190 ч. 2 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ст. 190 ч. 3 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців та на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

Строк покарання вказано обчислювати з 10 грудня 2018 року.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України зараховано ОСОБА_1 в строк покарання попереднє ув`язнення в цьому кримінальному проваджені з 03 грудня 2018 року по 10 грудня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Виключено з мотивувальної частини вироку зайво зазначені повторно епізоди вчинення ОСОБА_1 злочинів стосовно ОСОБА_12, ОСОБА_16, ОСОБА_14, ОСОБА_15 та ОСОБА_13

Зазначено в мотивувальній частині вироку по епізоду вчинення злочину відносно ОСОБА_17 належну дату вчинення злочину - 01.02.2017 року, замість зазначеного судом -10.02.2017 року, та прізвище потерпілого - ОСОБА_17 замість зазначеного судом - ОСОБА_17

В решті оскаржений вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вважає, що судом апеляційної інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та призначено ОСОБА_1 покарання, яке не відповідає тяжкості вчинених ним злочинів та його особі внаслідок м`якості. Обґрунтовуючи касаційну скаргу щодо м`якості покарання, прокурор звертає увагу на велику кількість епізодів злочинної діяльності ОСОБА_1, на те, що він раніше тричі судимий, проте на шлях виправлення не став. Також вказує на безпідставне пом`якшення апеляційним судом ОСОБА_1 покарання за ст. 190 ч. 3 КК України та за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 ч. 1 КК України за відсутності таких доводів в апеляційній скарзі прокурора.

Заперечень на касаційну скаргу прокурора від учасників судового провадження не надходило.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор в судовому засіданні підтримала касаційну скаргу і просила її задовольнити.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Обґрунтованість засудження ОСОБА_1 та правильність кваліфікації його дій за ст.ст. 185 ч. 2, 15 ч. 2, 190 ч. 3, 190 ч. 2, 190 ч. 3 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 420 ч. 2 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.

В порушення таких вимог процесуального закону щодо вироків та загальних вимог до судових рішень, визначених статтею 370 КПК України, апеляційний суд своїм вироком зменшив ОСОБА_1 призначене місцевим судом покарання за ст. 190 ч. 3 КК України та за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України з 5 років позбавлення волі до 3 років 6 місяців позбавлення волі, не навівши у вироку мотивів такого рішення. Апеляційна скарга прокурора, за якою здійснювався апеляційний перегляд, не містила таких доводів.

Отже, доводи касаційної скарги прокурора щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності вироку апеляційного суду в цій частині вимогам КПК України (4651-17) є обґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Як вбачається з вироку, апеляційний суд, призначаючи покарання засудженому ОСОБА_1, врахував тяжкість вчинених ним злочинів, дані про його особу та обставину, що пом`якшує покарання.

Разом з тим, суд не звернув уваги на те, що при вирішенні зазначеного питання він має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи.

Так, апеляційний суд, хоч і дійшов обґрунтованого висновку про те, що підстав для застосування до ОСОБА_1 положень ст. 75 КК України немає, проте, призначаючи йому за ст. 190 ч. 3 КК України майже мінімальне покарання, передбачене санкцією цієї статті, та на підставі ст. 70 ч. 1 КК України в такому ж розмірі в достатній мірі не врахував тяжкість вчинених ним злочинів, один із яких відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, кількість епізодів злочинної діяльності ОСОБА_1, її наслідки, дані про особу засудженого, який негативно характеризується за місцем проживання та раніше тричі судимий.

За таких обставин, доводи прокурора у касаційній скарзі про невідповідність призначеного апеляційним судом покарання ступеню тяжкості злочинів і особі засудженого ОСОБА_1 внаслідок м`якості колегія суддів також вважає обґрунтованими.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначене засудженому ОСОБА_1 апеляційним судом остаточне покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, не відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і особі засудженого внаслідок м`якості.

Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущені порушення вимог кримінального процесуального закону, які є істотними, та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень і особі засудженого внаслідок м`якості, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п.п. 1, 3 КПК України є підставами для скасування такого рішення.

За таких обставин, вирок апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора - задоволенню частково. При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України (4651-17) та прийняти законне і обґрунтоване рішення, а у разі підтвердження того ж обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено, призначене йому апеляційним судом покарання за ст. 190 ч. 3 КК та за сукупністю злочинів за ст. 70 КК України слід вважати м`яким.

Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення "Едуард Шабалін проти Росії" від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_1, з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 185 ч. 2, 15 ч. 2, 190 ч. 3, 190 ч. 2, 190 ч. 3 КК України, враховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України (4651-17) , та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_1 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.