296/5734/16-к Про повторне таємне викрадення чужого майна та дорогоцінних виробів - 18.04.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника прокурора Житомирської області на ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 02 липня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016060020002886, за обвинуваченням

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с.Бартуха Романівського районуЖитомирської області, проживаючого за адресою АДРЕСА_4, раніше неодноразово судимого, у тому числі 23 грудня 2010 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців; 08 лютого 2017 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 27 листопада 2017 року ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання:

- за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Відповідно з ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Богунського районного суду м. Житомира від 08 лютого 2017 року у виді позбавлення волі на строк 3 роки, більш суворим призначеним цим вироком, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року) зараховано ОСОБА_2 в строк відбутого покарання час його тримання під вартою в період з 24 червня 2016 року до 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання цивільних позовів та речових доказів.

Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 02 липня 2018 року зазначений вирок місцевого суду щодо ОСОБА_2залишено без змін.

Згідно з вироком суду ОСОБА_2визнано винуватим і засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.

07 січня 2016 року ОСОБА_2, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1, повторно таємно викрав золоту каблучку з камінням, вартістю 2937 грн. 02 коп., що належала ОСОБА_3

У лютому 2016 року у невстановлений слідством день і час ОСОБА_2, проходячи стажування в ТОВ "Вітакомс", з одного з підсобних приміщень товариства, що знаходяться по вул. Кооперативна, 6, м. Житомира, повторно таємно викрав майно на загальну суму 6165 грн.

17 квітня 2016 року приблизно о 05:00 год. ОСОБА_2, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_5, повторно таємно викрав мобільний телефон марки "Lenovo", моделі А536, ІМЕІ-НОМЕР_1, вартістю 2402 грн 33 коп., що належить ОСОБА_4

24 квітня 2016 року приблизно о 22:00 год. ОСОБА_2, перебуваючи в кімнаті АДРЕСА_6, повторно таємно викрав майно ОСОБА_5 на загальну суму 5800 грн.

05 травня 2016 року приблизно о 12:00 год. та 14 травня 2016 року приблизно о 10:00 год. ОСОБА_2, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2, повторно таємно викрав майно ОСОБА_6 на загальну суму 1217 грн 12 коп. та 7000 грн відповідно.

09 травня 2016 року приблизно о 09:00 год. ОСОБА_2, відкривши квартиру АДРЕСА_3 за допомогою раніше викраденого ключа, незаконно проник до вказаного житла, звідки повторно таємно викрав майно ОСОБА_3 на загальну суму 34350 грн.

04 червня 2016 року приблизно о 14:00 год. ОСОБА_2, перебуваючи у приміщенні гуртожитку по АДРЕСА_7, проникнувши у кімнату НОМЕР_2 повторно таємно викрав майно ОСОБА_7 на загальну суму 43560 грн 41 коп. та майно ОСОБА_8 на загальну суму 5478 грн 95 коп.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі заступник прокурора Житомирської області стверджує про неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при вирішенні питання про зарахування попереднього ув'язнення в строк покарання. Вважає, що у строк покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року (838-19) підлягає зарахуванню весь період тримання засудженого під вартою до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор Пантєлєєва А. С. не підтримала касаційну скаргу сторони обвинувачення та просила залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_2у вчиненні ним кримінальних правопорушень, правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК Українита відповідність призначеного йому покарання тяжкості вчинених злочинів і даним про особу засудженого у касаційній скарзі не заперечуються та не є предметом перегляду суду касаційної інстанції.

Також у касаційній скарзі не вказано на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть скасування оскаржуваного судового рішення.

Разом із тим, доводи сторони обвинувачення про неправильне застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України при зарахуванні судом у строк покарання строку попереднього ув'язнення, є обґрунтованими.

Частиною 1 статті 36 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 02 червня 2016 року № 1402-VIII (далі - Закон № 1402-VIII (1402-19) ) визначено, що Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом. Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.

Частиною 6 статті 13 Закону України № 1402-VIII передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Пунктом 1 частини 2 статті 45 Закону України № 1402-VIII передбачено, що ВеликаПалата Верховного Суду у визначених законом випадках здійснює перегляд судових рішень у касаційному порядку з метою забезпечення однакового застосування судами норм права.

Порушене стороною обвинувачення у касаційній скарзі питання стосується правильного застосування ст. 72 КК України при зарахуванні попереднього ув'язнення у строк покарання щодо осіб, які вчинили злочин до 20 червня 2017 року (включно).

Щодо вказаного питання Велика Палата Верховного Суду сформулювала висновки в постанові від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17 (провадження №13-31кс18).

Так, у справі № 663/537/17 в провадженні № 13-31кс18 за касаційною скаргою захисника Кушнеренко Т. В. в інтересах засудженого ОСОБА_11 на вирок Апеляційного суду Херсонської області від 12 січня 2018 року зазначила, що, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII (838-19) (пряма дія Закону № 838-VIII (838-19) ).

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув'язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України № 2046-VIII (2046-19) , то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (838-19) . У такому разі Закон України № 838-VIII (838-19) має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону України № 2046-VIII (2046-19) є неправильним, оскільки зворотна дія Закону України № 2046-VIII (2046-19) як такого, що "іншим чином погіршує становище особи", відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

З матеріалів провадження вбачається, ОСОБА_2, який вчинив злочини у період з 07 січня 2016 року до 04 червня 2016 року був взятий під варту 24 червня 2016 року. Відповідно при зарахуванні попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII (838-19) .

Разом з тим, суд помилково при зарахуванні попереднього ув'язнення у строк покарання застосував вимоги ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII (838-19) та зарахував період з 24 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року, а не по день вступу вироку в законну силу, тобто до 02 липня 2018 року.

Хоча в апеляційній скарзі ОСОБА_2 наголошувалося на неправильності застосування вимог ч. 5 ст. 72 КК України, суд апеляційної інстанції не виправив помилки місцевого суду.

Така позиція судів першої та апеляційної інстанцій не узгоджується з правовим висновком, викладеним в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, та підлягає виправленню касаційним судом.

Оскільки виправлення вказаного вище неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність неможливе без зміни вироку місцевого суду, попри те, що в касаційній скарзі оскаржується лише рішення суду апеляційної інстанції, вирок місцевого суду у порядку ч. 2 ст. 433 КПК України також підлягає зміні.

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, Суд

у х в а л и в:

касаційну скаргу заступника прокурора Житомирської області задовольнити.

Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 27 листопада 2017 року (у порядку ч. 2 ст. 433 КПК України) та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 02 липня 2018 року щодо ОСОБА_2 змінити: на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року (838-19) зарахувати ОСОБА_2у строк відбування покарання строк попереднього ув'язнення з 21 червня 2017 року по 02 липня 2018 року із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.