464/8221/15-к Про незаконне придбання, зберігання та перевезення з метою збуту та незаконний збут психотропних речовин в місця позбавлення волі - 16.04.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_1 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 13 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 3 жовтня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015140070002345, за обвинуваченням

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянки України, уродженки с. БортятинМостиського району Львівської області, жительки АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимої, останній раз 24 лютого 2016 року вироком Пустомитівського районного суду Львівської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 304 Кримінального кодексу України (далі - КК) і на підставі ч. 4

ст. 70 КК до чотирьох років шести місяців позбавлення волі та відповідно до ст. 75 КК звільненої від відбування покарання з випробуванням упродовж трирічного іспитового строку,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Сихівського районного суду м. Львова від 13 березня 2017 року ОСОБА_2 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією майна.

На підставі ч. ч. 1 і 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного ОСОБА_2 вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 24 лютого 2016 року у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців, більш суворим покаранням за цим вироком ОСОБА_2 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_2 в строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув'язнення з 22 серпня 2016 року по 16 вересня 2016 року та з 19 жовтня 2016 року по 13 березня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 3 жовтня 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_2 залишено без змін. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_2 в строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув'язнення з 22 серпня 2016 року по 16 вересня 2016 року, з 19 жовтня 2016 року по 13 березня 2017 року та до 20 червня 2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з вироком ОСОБА_2 визнано винною у тому, що вона за встановлених судом обставин з метою незаконного придбання, зберігання та перевезення з метою збуту та незаконного збуту психотропних речовин в місця позбавлення волі, у невстановлений час та місці незаконно придбала психотропну речовину амфетамін у порошкоподібному вигляді, яку в подальшому 26 серпня 2015 року перевезла до ЛВК № 48 УДПтСТ України у Львівській області, що за адресою: м. Львів, вул. Хуторівка, 2-а, та зберігала вищевказану психотропну речовину при собі з метою збуту.

Так, 26 серпня 2015 року приблизно о 14 годині 45 хвилин ОСОБА_2 заздалегідь приховала психотропну речовину амфетамін масою 0,205 грам у полімерному пакеті, горловина якого зв'язана та частково заплавлена, помістивши у цибулю, що перебувала в передачі разом з іншими продуктами, та передала на ім'я засудженого ОСОБА_3, який є її чоловіком, однак при огляді передачі психотропна речовина була виявлена працівниками ЛВК № 48.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення відносно ОСОБА_2, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення. Вважає, що судовий розгляд у суді першої інстанції проведений неповно та однобічно, висновки суду, викладені в судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам справи. Крім того, вказує, що в основу судових рішень, покладені покази свідків ОСОБА_3, ОСОБА_5 та ОСОБА_4, які не були особисто присутні при огляді передачі, ніхто не бачив, як у цибулині знайшли порошкоподібну речовину і ніхто не бачив, як ОСОБА_2 робили змиви з рук. Також зазначає, що змиви з рук обвинуваченої мали робитися не в порядку огляду місця події, а в порядку освідування особи, яке проводиться виключно на підставі постанови прокурора; відібрання ж змивів мало оформлюватися не протоколом огляду місця події, а протоколом освідування особи. При цьому звертає увагу на те, що відбитки пальців з поліетиленового згортку, в якому містилася порошкоподібна речовина, під час огляду місця події не знімались, дактилоскопічна експертиза на встановлення ідентичності з відбитками пальців ОСОБА_2 не проводилася. Окрім того, вказує на те, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ), оскільки в ній не зазначено підстави, через які апеляційна скарга захисника визнана необґрунтованою.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор Гаврилюк С.М. вважав касаційну скаргу захисника необґрунтованою та просив її залишити без задоволення, а судові рішення без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора Гаврилюка С.М. та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Доводи захисника про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, наведені в його касаційній скарзі, є обґрунтованими.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції визнав ОСОБА_2 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.

Не погоджуючись із вказаним вироком, захисник ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій ставилось питання про скасування вироку місцевого суду та виправдання ОСОБА_2 у зв'язку з недоведеністю її вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК. При цьому захисник звертала увагу на те, що відбитки пальців з поліетиленового згортку, в якому містилася порошкоподібна речовина під час огляду місця події не знімались, дактилоскопічна експертиза на встановлення ідентичності з відбитками пальців ОСОБА_2 не проводилася. Крім того, зазначала, що змиви з рук обвинуваченої мали робитися не в порядку огляду місця події, а в порядку освідування особи, яке проводиться виключно на підставі постанови прокурора, відібрання ж змивів мало оформлюватися не протоколом огляду місця події, а протоколом освідування особи. Також вказувала, що при вилучені з місця події предметів, зокрема, згортку з порошкоподібною речовиною та ватних тампонів зі змивами з рук, слідчим було допущено порушення вимог КПК (4651-17) , а тому протокол огляду місця події від 26 серпня 2015 року є недопустимим доказом, а оскільки вилучення предметів, направлених у подальшому для проведення судово-хімічної експертизи, було проведено з порушенням вимог законодавства, висновок експерта № 09/12-1112 від 28 серпня 2015 року також є недопустимим доказом та не може бути покладений в основу обвинувального вироку.

Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду стосовно законності й обґрунтованості судового рішення, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Крім того, ухвала апеляційного суду за своїм змістом має відповідати вимогамст. 419 КПК.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Однак, указаних вимог закону при розгляді цього кримінального провадження апеляційним судом не було дотримано.

У результаті перевірки матеріалів кримінального провадження було встановлено, що суд апеляційної інстанції при розгляді апеляційної скарги захисника не навів в ухвалі суті всіх зазначених апелянтом доводів, ретельно їх не перевірив, не надав відповіді на всі викладені в апеляційній скарзі доводи і не мотивував належним чином свого рішення про залишення останньої без задоволення.

Суд апеляційної інстанції в ухвалі лише коротко перерахував докази, а саме покази свідків ОСОБА_5, ОСОБА_4, рапорт інспектора ВНІБ ОСОБА_5 від 26 серпня 2015 року, письмову заяву ОСОБА_2, протокол огляду місця події від 26 серпня 2015 року, висновок експерта №09/12-1112 від 28 серпня 2015 року, на підставі яких суд першої інстанції дійшов висновку про винуватість ОСОБА_2 в інкримінованому їй кримінальному правопорушенні.

При цьому апеляційний суд зазначив, що при оформленні цих доказів не було допущено істотного порушення прав та свобод обвинуваченої та інших осіб, а інформація, яка в них міститься, не дає суду правових підстав для сумніву в її правдивості.

Таким чином, апеляційний суд порушив вимоги ст. 419 КПК при розгляді провадження в апеляційному порядку, що перешкодило постановленню законного та обґрунтованого рішення і відповідно до ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для його скасування.

Крім того, зі змісту касаційної скарги захисника ОСОБА_1 також убачається, що вона у своїй скарзі ставить питання про скасування судових рішень та закриття кримінального провадження за відсутністю в діях ОСОБА_2 складу кримінального правопорушення.

Однак, з огляду на наявність вищезазначених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону й на те, що вирішення інших викладених у скарзі доводів пов'язано з переоцінкою сукупності зібраних доказів, колегія суддів не вбачає підстав для їх перевірки у ході касаційного розгляду та вважає, що з урахуванням вимог, заявлених в апеляційній скарзі захисника, зазначені доводи має перевірити суд апеляційної інстанції, у зв'язку з чим є підстави для часткового задоволення вимог касаційної скарги та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції