236/189/13-к Про розбійний напад на потерпілого та з метою подолання волі та припинення можливого опору застосування до останнього насильства, небезпечного для здоров'я потерпілого, чим заподіяв потерпілому відкритий перелом нижньої щелепи, що відноситься до середньої тяжкості тілесних ушкоджень, Після чого два нападаючі, які діяли за попередньою змовою між собою, заволоділи мобільним телефоном потерпілого - 28.02.2019 Прийняття

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився в м. Красний Лиман Донецької області, проживає АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 20 січня 2011 року за ч. 1 ст. 309 КК України на 3 місяці арешту, відбув покарання 10.04.2011 року,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

за касаційними скаргами захисника Башкова С.В. та засудженого ОСОБА_1 на вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 5 вересня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 17 грудня 2013 року щодо ОСОБА_1

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 5 вересня 2013 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Вирішено питання про речовий доказ у провадженні.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 17 грудня 2013 року цей вирок залишено без зміни.

Вказаним вироком, який залишений без зміни судом апеляційної інстанції, також засуджено ОСОБА_3, судові рішення щодо якого в касаційному порядку не оскаржуються.

За вироком суду, 22 вересня 2010 року, приблизно о 18 год. 30 хв., ОСОБА_3 за попередньою змовою з ОСОБА_1, по пров. Свердлова в м. Красний Лиман Донецької області, вчинили розбійний напад на ОСОБА_4 ОСОБА_3 з метою подолання волі та припинення можливого опору застосував насильство, небезпечне для здоров'я потерпілого, наніс ОСОБА_4 один удар кулаком в обличчя, від якого останній знепритомнів та впав, чим заподіяв потерплому відкритий перелом нижньої щелепи, що відноситься до середньої тяжкості тілесних ушкоджень. Після цього ОСОБА_3 та ОСОБА_1, діючи спільно, заволоділи мобільним телефоном та грошовими коштами ОСОБА_4, чим спричинили матеріальну шкоду на загальну суму 555 грн.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Як вбачається зі змісту касаційної скарги засуджений ОСОБА_1 ставить питання про скасування постановлених судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неналежну оцінку доказів, не взяття до уваги окремих доказів. Повідомляє про істотні порушення вимог КПК України (4651-17) та неправильне застосування кримінального закону. Стверджує, що злочину не вчиняв. Зазначає про відсутність постанови про порушення кримінальної справи щодо нього.

У касаційній скарзі захисник Башков С.В. ставить питання про скасування вироку та ухвали щодо ОСОБА_1 та закриття кримінального провадження. Вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неналежну оцінку доказів, не взяття до уваги окремих доказів та покладення в основу вироку недопустимих доказів. Повідомляє про істотні порушення вимог КПК України (4651-17) та неправильне застосування кримінального закону. Стверджує що кримінальна справа щодо його підзахисного не порушувалася.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор заперечував проти задоволення касаційних скарг засудженого та його захисника.

Мотиви Суду:

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

При цьому відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Таким чином, переглядаючи судові рішення, суд касаційної інстанції виходить із встановлених судовими інстанціями фактичних обставин справи.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказані вимоги закону при постановленні вироку у даному провадженні дотримані.

Твердження засудженого та його захисника про відсутність постанови про порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_1 безпідставні та спростовуються матеріалами провадження.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що злочин щодо ОСОБА_4 вчинено 22 вересня 2010 року, тобто на час дії КПК 1960 (1001-05) року. Кримінальна справа щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_1 перебувавала в провадженні органів досудового слідства.

Відповідно до п. 6 перехідних положень КПК України (4651-17) 2012 року, кримінальні справи, які на день набрання чинності цим Кодексом перебувають у провадженні органів досудового слідства, залишаються у провадженні цих органів до завершення розслідування незалежно від зміни їх підслідності відповідно до цього Кодексу.

Так, відповідно до ч. ч. 1, 2, 3 ст. 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 години після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним кримінального правопорушення, зобов'язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.

Досудове розслідування починається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Як убачається з витягу з кримінального провадження, на виконання вказаних вимог закону, 19.12.2012 року за заявою потерпілого ОСОБА_4 від 13.10.2010 року, до ЄРДР були внесені відомості про вчинене кримінальне правопорушення, повідомлено про підозру ОСОБА_3 та ОСОБА_1 і розпочато розслідування (а.к.п. 49 том №2).

Що стосується доводів про недопустимість доказів та неналежну їх оцінку, то суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до статті 94 КПК України суд, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Так, згідно ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо та не може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, а згідно ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав у судовому засіданні або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК України. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатися на них.

Вказаних вимог при постановленні вироку судом дотримано.

Висновки про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні злочину за який його засуджено, за викладених у вироку обставин, суд першої інстанції обґрунтував проаналізувавши показання обвинувачених, свідків, потерпілого, які були допитані в судовому засіданні та безпосередньо дослідивши процесуальні докази у провадженні.

Зокрема, судом взяті до уваги показання потерпілого ОСОБА_4, який вказав, що злочин вчиняли обоє обвинувачених, їх дії були узгодженими.

Обґрунтовано покладені в основу вироку і показання свідка ОСОБА_5, який пояснив, що до нього на роботу приходили ОСОБА_1 та ОСОБА_3 і пропонували всім купити телефон. Поцікавившись, чи телефон не крадений він його купив. Також вказав, що стару сім-карту з телефону витягував ОСОБА_1

Здійснено судом посилання і на показання свідка ОСОБА_6, яка повідомила, що ОСОБА_1 пропонував їй придбати мобільний телефон "Sony Ericsson" чорного кольору за 130 грн. При цьому говорив, що телефон належить йому.

Стаття 86 КПК України встановлює, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Згідно п. 8 перехідних положень КПК України (4651-17) 2012 року, допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності.

Дотримуючись вказаних вимог закону, досліджено судом і протокол особистого огляду ОСОБА_5 під час якого 13.10.2010 року в присутності понятих у нього був виявлений і вилучений мобільний телефону "Sony-Ericsson" чорного кольору ЕМЕІ № НОМЕР_1. З протоколу вбачається, що ОСОБА_5 пояснював, що вилучений в нього телефон він придбав приблизно три тижні тому у парубків одного з яких зовуть ОСОБА_3, яких він зможе впізнати.

Також, під час пред'явлення фотознімків для впізнання, ОСОБА_5, впізнав особу на прізвисько "ОСОБА_1" - ОСОБА_1, який разом з ОСОБА_3 продав йому мобільний телефон "Sony-Ericsson".

Проаналізовано судом і висновок судово-медичної експертизи та додаткової експертиз, згідно з якими у ОСОБА_4 наявний перелом нижньої щелепи міг утворитися від дії тупих предметів, якими могли бути кулаки рук людини, не менш ніж від одного удару і відноситься до середньої тяжкості тілесних ушкоджень, як такі, що вимагають для свого загоювання термін понад 21 день. В момент отримання тілесних ушкоджень, потерпілий міг знаходитися як у вертикальному так і горизонтальному положенні. Удар був нанесений з великою силою.

Доводи про відсутність попередньої змови на вчинення злочину, а також про те, що ОСОБА_1 участі у вчиненні злочину не брав, належним чином перевірялися судами першої та апеляційної інстанцій, та визнані такими, що суперечать сукупності досліджених у судовому засіданні доказам.

Суд дав належну оцінку зібраним у справі та дослідженим у судовому засіданні доказам у їх сукупності і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 в нападі з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаним із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, Дії винного правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 187 КК України. Критичну оцінку окремих доказів належним чином вмотивовано.

Доводи ОСОБА_1 та його захисника щодо незаконності засудження, які аналогічні доводам їх апеляцій, належно перевірені апеляційним судом, на них надано ґрунтовні відповіді, ухвала суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Правильно, з урахуванням вимог ст. 65 КК України, ОСОБА_1 суд призначив покарання, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та перевиховання і попередження нових злочинів.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування судових рішень, не встановлено, а тому касаційні скарги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 434, 436 КПК України, суд

Вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 5 вересня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 17 грудня 2013 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційні скарги захисника Башкова С.В. та засудженого ОСОБА_1 - без задоволення.