463/1883/15-к Про виправдання особи у зв'язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень - 05.02.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, та представника потерпілого ПрАТ ?Будівельне управління-62? - голови правління ОСОБА_3 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 25 квітня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 20 грудня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014140000003655, щодо

ОСОБА_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Стрий, Львівської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

якого визнано невинуватим у пред'явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Галицького районного суду м. Львова від 25 квітня 2017 року ОСОБА_2. визнано невинуватим у пред'явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК та виправдано у зв'язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень.

Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 20 грудня 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_2. залишено без змін.

Органом досудового розслідування ОСОБА_2 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК. А саме в тому, що він, будучи службовою особою, вчинив закінчений замах на заволодіння коштами ПрАТ "Будівельне управління-62" (надалі - ПрАТ "БУ-62") шляхом зловживання своїм службовим становищем в особливо великих розмірах та вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, чим вчинив службове підроблення, за таких обставин.

Так, 2 серпня 2007 року між замовником - Міністерством оборони України в особі начальника Західного управління капітального будівництва Міністерства оборони України (надалі - ЗУКБ МОУ) ОСОБА_7 та генеральним підрядником ПрАТ "БУ-62" в особі голови правління ОСОБА_8 укладено договір № 227/ДБ-218-Буд "Підряду в капітальному будівництві" на будівництво 120 квартирного житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2

8 квітня 2008 року між генпідрядником ПрАТ "БУ-62" в особі голови правління ОСОБА_8 та субпідрядником ТОВ "Дельтабуд" (юридична адреса: Львівська область, Городоцький район, м. Городок, вул. Івана Мазепи, буд. 58, ЄДРПОУ 22345998) в особі директора ОСОБА_2. укладено договір № 11 на виконання внутрішніх сантехнічних робіт в 1-й блок-секції 120 квартирного житлового будинку на АДРЕСА_2 на суму 782 400 грн, а 15 вересня

2008 року - укладено договір № 11-1 на виконання внутрішніх сантехнічних робіт у 2-й та 3-й блок-секціях цього будинку на суму 1 836 000 грн, а всього сума договірних зобов'язань між суб'єктами господарювання становила 2 618 400 грн.

У період з квітня 2008 року по грудень 2008 року працівники ТОВ "Дельтабуд", на виконання вказаних вище договорів, проводили роботи по монтажу системи опалення, системи господарсько-питного водопроводу, системи гарячого водопостачання, побутової каналізації.

Водночас, у відповідності до даного акту звірки на виконання вищевказаних договорів № 11 і № 11-1 ПрАТ "БУ-62" на рахунок ТОВ "Дельтабуд" перераховано грошові кошти в сумі 2 182 923, 60 грн.

Разом з тим, у період з грудня 2008 року по 28 жовтня 2011 року ОСОБА_2, працюючи на посаді директора ТОВ "Дельтабуд", маючи умисел на протиправне заволодіння грошовими коштами ПрАТ "БУ-62", шляхом зловживання своїм службовим становищем, отримав за невстановлених обставин та час, у невстановлених службових осіб ЗУКБ МОУ екземпляр "акту № приймання виконаних будівельних робіт за 2009 рік" на суму 852 892, 90 грн, складений між генпідрядником ПрАТ "БУ-62" та замовником ЗУКБ МОУ. Даним актом засвідчено проведення певного переліку робіт та внесення відомостей про корегування попередніх актів виконаних робіт на загальну суму 852 892, 90 грн.

Оскільки вказані грошові кошти замовником перераховано не було, даний акт анульовано сторонами, натомість взамін нього службовими особами

ПрАТ "БУ-62" складено два інших акти приймання виконання підрядних робіт за грудень 2008 року, а саме акт № приймання виконаних робіт на суму 474 150 грн та акт № 2 приймання виконаних підрядних робіт на суму 378 741,60 грн, які відображені у бухгалтерській та фінансовій звітності ЗУКБ МОУ та ПрАТ "БУ-62".

Продовжуючи реалізовувати свій умисел, спрямований на протиправне заволодіння грошовими коштами, які ЗУКБ МОУ повинно було перерахувати ПрАТ "БУ-62", шляхом зловживання своїм службовим становищем, ОСОБА_2, достовірно знаючи про анулювання "акту № приймання виконаних робіт за 2009 рік" на суму 852 892,90 грн, використовуючи його екземпляр, не будучи стороною у договірних відносинах, які існували між ЗУКБ МОУ та ПрАТ "БУ-62" на підставі договору № 227/ДБ-218-Буд від 2 серпня 2007 року, за невстановлених обставин та часу склав неправдивий акт № 1 за березень 2009 року про приймання виконаних будівельних робіт між замовником ЗУКБ МОУ, генпідрядником ПрАТ "БУ-62" та субпідрядником ТОВ "Дельтабуд", шляхом внесення у такий завідомо неправдивих відомостей.

В отриманому злочинним шляхом акті ОСОБА_2 замінив першу сторінку анульованого акту на іншу, де вказано період виконання цих робіт - березень 2009 року, що не відповідає дійсності, а також записано про те, що субпідрядником виступило ТОВ "Дельтабуд", хоча в оригіналі такого акту жодного зазначення про таке не було, оскільки ТОВ "Дельтабуд" не було стороною у договірних відносинах між ПрАТ "БУ-62" та ЗУКБ МОУ. Крім того,

ОСОБА_2. підписано останню сторінку вказаного акту та накладено відтиск печатки товариства.

У подальшому, реалізовуючи свій злочинний намір на протиправне заволодіння коштами ПрАТ "БУ-62", ОСОБА_2 шляхом зловживання своїм службовим становищем, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, 28 жовтня 2011 року подав позовну заяву про стягнення із ПрАТ "БУ-62" грошових коштів у сумі 1 076 451,10 грн, до якої долучив завірену своїм підписом та печаткою ТзОВ "Дельтабуд" копію Акту № 1 прийняття виконаних робіт за березень 2009 року, у який ним було внесено завідомо неправдиві відомості, до Господарського суду Львівської області з метою отримання рішення суду про стягнення неіснуючої заборгованості в примусовому порядку, ввівши державний судовий орган в оману.

17 січня 2012 року Господарським судом Львівської області, у відкритому судовому засіданні за позовом ТзОВ "Дельтабуд" до ПрАТ "БУ-62" на підставі наданого директором ТзОВ "Дельтабуд" ОСОБА_2. вищевказаного недостовірного акту № 1 прийняття виконаних робіт за березень 2009 року, винесено рішення про стягнення з ПрАТ "БУ-62" на користь ТзОВ "Дельтабуд" 1 076 451,10 грн, яке після вступу в законну силу скероване на виконання у встановленому законом порядку. Разом з тим, рішення суду не виконано з причин, які не залежали від волі ОСОБА_2., грошові кошти на рахунок стягувача не перераховано.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційних скаргах:

прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій (далі - прокурор), посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить судові рішення щодо ОСОБА_2. скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує, що висновки суду про недоведеність винуватості ОСОБА_2. у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК є безпідставними і не ґрунтуються на зібраних у справі доказах. Стверджує, що суд усупереч вимогам ст. 94 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ) не оцінив у повному обсязі доказів, наданих стороною обвинувачення, з точки зору належності, допустимості, достовірності. Зокрема, на думку прокурора, судом першої інстанції не надано належної оцінки тому, що роботи на об'єкті будівництва у відповідності до укладених договорів виконувались саме силами ТзОВ "Дельтабуд", керівником якого на той час був ОСОБА_2, проте такі роботи виконано на загальну суму 2 182 923, 60 грн, що підтверджується, зокрема, актом звірки станом на 1 жовтня 2010 року. Крім того, зазначає, що судом безпідставно не було враховано висновок судової будівельно-технічної експертизи від 6 травня 2014 року № 023/14. Вказує, що апеляційний суд всупереч вимогам ст. ст. 23, 404 КПК належно не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора, не дослідив та не надав оцінки всім доказам кримінального провадження;

представник потерпілого ПрАТ "БУ-62" - голова правління ОСОБА_3, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення щодо ОСОБА_2. скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Стверджує, що суд усупереч вимогам ст. 94 КПК не оцінив у повному обсязі доказів, наданих стороною обвинувачення, з точки зору належності, допустимості, достовірності. Вказує,що судом першої інстанції безпідставно і без відповідного мотивування не прийнято до уваги належні і допустимі докази, наявні в матеріалах справи, стосовно обставин і самого факту невиконання ТОВ "Дельтабуд" субпідрядних робіт у березні 2009 року за Договорами № 11 від 8 квітня 2008 року та № 11-1

від 15 вересня 2008 року. Зазначає, що суд обґрунтував своє рішення доказами, які не були предметом безпосереднього дослідження, а саме: актом приймання виконаних підрядних робіт (форма КБ-2в) за квітень 2009 року, на суму 298 428 грн та податковою накладною від 20 лютого 2009 р., що свідчить про порушення ст. 23 КПК. Крім того вказує, що апеляційний суд всупереч вимогам ст. ст. 23, 404 КПК належно не перевірив доводи апеляційної скарги представника потерпілого, не дослідив та не надав оцінки всім доказам кримінального провадження.

Захисник Сторонський Р.Я. подав заперечення на касаційні скарги прокурората представникапотерпілого ПрАТ "БУ-62"-голови правління ОСОБА_3, в яких просив касаційні скарги залишити без задоволення.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор Парусов А.М. просив касаційні скарги прокурора та представника потерпілого задовольнити частково, скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Представники потерпілого ОСОБА_3 та ОСОБА_4 підтримали касаційні скарги у повному обсязі, просили судові рішення щодо ОСОБА_2. скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Захисник Сторонський Р.Я. та виправданий ОСОБА_2 заперечували щодо задоволення касаційних скарг прокурора та представника потерпілого і просили судові рішення залишити без змін.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора Парусова А.ЯМ., представників потерпілого ОСОБА_3 та ОСОБА_4, виправданого ОСОБА_2. та його захисника Сторонського Р.Я., перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.

Частиною 1 ст. 438 КПК визначено, що однією з підстав для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно зі ст. 370 КПК ухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Крім того, зміст цього судового рішення повинен відповідати вимогам ст. 419 КПК.

Виходячи з положень указаних статей закону, суд апеляційної інстанції зобов'язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, дати вичерпну відповідь на вказані у ній доводи щодо оцінки покладених в основу вироку доказів з точки зору їх належності, допустимості й достовірності, а також зазначити мотиви, з яких він виходив при постановленні ухвали, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, пославшись на відповідну норму права.

При розгляді даного кримінального провадження вищенаведені вимоги закону апеляційним судом не дотримано.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, на вирок місцевого суду прокурор та представник потерпілого подали апеляційні скарги, в яких вказували на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та ненадання належної оцінки зібраним у ньому доказам. Вважали необґрунтованим виправдання ОСОБА_2. за ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191, ч. 1

Так, прокурором та представником потерпілого у апеляційних скаргах вказувалось на той факт, що судом першої інстанції не зазначено у вироку про дослідження в судовому засіданні ряду доказів, які надані стороною обвинувачення та безпосередньо підтверджували вину ОСОБА_2. у тому, що він будучи службовою особою, вчинив закінчений замах на заволодіння коштами ПрАТ "БУ-62" шляхом зловживання своїм службовим становищем, в особливо великих розмірах та будучи службовою особою товариства, вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, чим вчинив службове підроблення.

Зокрема, у вироку не вказано про дослідження у судовому засіданні та не надано оцінки таким доказам:

- листу ЗУКБ МОУ від 5 грудня 2011 року № 461, в якому зазначалось, що під час будівництва 120 квартирного житлового будинку по АДРЕСА_2 в першому кварталі 2009 року були підтверджені виконані будівельні робіти на суму 852 892,8 грн тільки генпідряднику. Даний акт був направлений генпідрядною організацією ПрАТ "БУ-62" для підписання замовником та, оскільки за актом у березні 2009 року на вказану суму фінансування не здійснювалось, зазначений акт був анульований;

- копії позовної заяви ТзОВ "Дельтабуд" від 28 жовтня 2011 року до ПрАТ "БУ-62" про стягнення грошових коштів в сумі 1 076 451,10 грн;

- акту № приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2008 року (замовник ЗУКБ МОУ, генпідрядник ПрАТ "БУ-62") на суму 474 150 грн та акту № 2 приймання виконаних робіт за грудень 2008 року (замовник ЗУКБ МОУ, генпідрядник ПрАТ "БУ-62") на суму 378 741,60 грн;

- завіреним копіям листа ЗУ КБ МОУ № 708 від 17 листопада 2008 року, наказу департаменту ЛМР № 936 від 10 грудня 2008 року, акту державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта - 2 черги забудови житлового кварталу (першого етапу 120-квартирного житлового будинку) на вул. Стрийській, рішення ЛМР № 1420 від 26 грудня 2008 року;

- документам, які підтверджують повноваження ОСОБА_9 при складанні та підписанні документів від імені ЗУКБ МОУ, та листу від 5 грудня 2011 року вих. № 461, який був підписаний ОСОБА_9 на ім'я голови правління

ПрАТ "БУ-62" щодо анулювання акту виконаних підрядних робіт;

- оригіналу акту звірки взаємних розрахунків ТзОВ "Дельтабуд" та ПрАТ "БУ-62"від 1 жовтня 2010 року, згідно з яким заборгованість останнього станом на вказану дату становить 127 923, 60 грн;

- довідці завідувача сектору інспектування у Городоцькому районі Львівської обласної державної фінансової інспекції від 7 жовтня 2013 року щодо перевірки правильності використання коштів на виконання субпідрядних робіт ТзОВ "Дельтабуд" згідно з укладеними договорами від 8 квітня 2008 року № 11 та від 15 вересня 2008року № 11-1 із ПрАТ "БУ-62", з якої видно, що за виконані роботи по вищевказаному об'єкту ПрАТ "БУ-62"з ТзОВ "Дельтабуд" проведено розрахунки на загальну суму 2 182 923,60 грн та наведено ряд платіжних доручень;

- завіреним копіям платіжних доручень ПрАТ "БУ-62"про перерахування коштів ТзОВ "Дельтабуд" згідно з укладеними договорами про виконання будівельних робіт;

- оригіналу акту № 3-о про знищення документів, термін зберігання яких закінчився, в тому числі акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2009 року від 17 квітня 2012 року;

- оригіналу фінансових звітів ТзОВ "Дельтабуд" за 2007, 2010, 2011 та 2012 роки, згідно з якими кредиторська заборгованість ПрАТ "БУ-62"(і взагалі будь-якого іншого підприємства) в сумі 852 892,80 грн. у відповідних графах відсутня;

- супровідному листу Городоцької ОДПІ у Львівській області Головного управління Міністерства доходів від 23 травня 2014 року № 4089/10/2201, в якому міститься інформація про задекларовані ТзОВ "Дельтабуд" скориговані валові доходи згідно декларацій податку на прибуток за період з 2006 р. до 2014 р., де в статті "загальні валові доходи за 2009 рік" відсутня дебіторська заборгованість в сумі 852 892,80 грн.

Саме у зв'язку з тим, що суд першої інстанції не дав оцінки вказаним доказам у вироку, про їх повторне дослідження порушувалось питання в апеляційних скаргах прокурора та представника потерпілого.

Однак, при перегляді кримінального провадження апеляційний суд також залишив поза увагою вказані вище докази і належної оцінки їм не дав.

Таким чином, переглядаючи вирок місцевого суду щодо ОСОБА_2. в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції в повній мірі не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора та представника потерпілого, при цьому в ухвалі не навів докладних мотивів для їх спростування та підстав, з яких апеляційні скарги визнав необґрунтованими.

Крім того, погодившись з оцінкою доказів судом першої інстанції та визнаючи правильним рішення про відсутність у діях ОСОБА_2. складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК, апеляційний суд всупереч вимогам ч. 3 ст. 404 КПК не провів належного дослідження обставин кримінального провадження та не дав оцінки вказаним вище доказам за критеріями ст. 94 КПК, а сукупності доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Крім того, судом апеляційної інстанції не наведено достатніх та переконливих мотивів, з яких він погодився з рішенням суду першої інстанції про відхилення таких доказів обвинувачення щодо вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_2, як висновок судово будівельно-технічної експертизи № 023/14 від 6 травня 2014 року та показання експерта ОСОБА_10

Так, суд першої інстанції не врахував висновок судової будівельно-технічної експертизи № 023/14 від 6 травня 2014 року, покликаючись на те, що при проведенні експертизи не було зазначено, що експерту надавався оригінал Акту № 1 за березень 2009 року на суму 852 892, 80 грн чи копія; не вказано реквізити інших Актів, які експерту надавались для дослідження; а також те, що висновки експерт зробила лише з наданих документів для проведення експертизи.

З таким висновком місцевого суду щодо оцінку висновку експертизи № 023/14 погодився і суд апеляційної інстанції, залишивши поза увагою таке.

Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК, за загальним правилом, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Відповідно недопустимими є докази, які були здобуті з порушенням встановленого процесуальним законом порядку.

А тому для визнання доказу недопустимим та належного мотивування такого рішення суд має вказати на конкретні порушення вимог КПК (4651-17) , які були допущені під час його отримання.

Стосовно ж визнання недопустимими відомостей, які містяться у висновку експерта, суд має оцінити їх з огляду на дотримання процесуального порядку призначення і проведення експертизи; з'ясування компетентності експерта і перевірку обставин, за яких він повинен був підлягати відводу; дотримання вимог закону щодо форми та змісту висновку експерта; допустимість об'єктів, наданих на експертизу. Причому, оцінюючи допустимість об'єктів експертного дослідження, суд має виходити з конкретної мети його проведення та тих питань, які поставлені на вирішення експертним шляхом.

Проте суд першої інстанції, не звернувши уваги на особливості мети проведення вказаної експертизи та питань, які були поставлені перед експертом (а саме проведення дослідження на предмет відповідності відомостей вказаних в Акті № 1 приймання виконаних підрядних робіт за березень 2009 року на суму 852 892, 80 грн порівняно до відомостей Акта приймання виконаних підрядних робіт за 2009 рік на суму 852 892, 80 грн, а також дослідження на предмет відповідності відомостей Акта № приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2008 року на суму 474 150 грн та Акта № 2 приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2008 року на суму 378 741, 60 грн до відомостей Акта приймання виконаних підрядних робіт за 2009 року на суму 852 892, 80 грн), дійшов помилкового висновку про відхилення її результатів, отриманих внаслідок дослідження копій документів.

При цьому акт № 1 за березень 2009 року був наданий експерту в оригіналі, а щодо достовірності інших документів, наданих на експертизу (копії Акту № за грудень 2008 року на суму 474 150 грн; копії Акту № 2 за грудень 2008 року на суму 378 741, 60 грн; копії Акту № за грудень 2009 року на суму 852 892, 80 грн), як убачається з матеріалів кримінального провадження та звукозапису судового засідання в суді першої інстанції, жодних сумнівів в учасників судового провадження не виникало й ніхто з них цього не оспорював.

Водночас, апеляційний суд всупереч вимогам ч. 3 ст. 404 КПК повторно не дослідив вищезазначений висновок експертизи № 023/14 від 6 травня 2014 року та не перевірив його за критеріями, вказаними у ст. 94 КПК.

Окрім того, поза увагою апеляційного суду залишились і показання експерта ОСОБА_10, які вона давала в суді першої інстанції, що підтверджували ті обставини, які нею встановлені в ході виконання експертного дослідження, зокрема, ідентичність даних у досліджуваних актах виконаних робіт.

Враховуючи наведене, ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. ст. 370 і 419 КПК, наведені порушення є істотними і такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин, ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_2. підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

При новому апеляційному розгляді, врахувавши вищенаведене, суд має перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах прокурора та представника потерпілого, зокрема, про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильну оцінку зібраним у ньому доказам, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв'язку, а за наявності для цього підстав - шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.