Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

Суддів Рецебуринського Ю.Й. (доповідача),

Черпака Ю.К.,

Швеця В.В.,

розглянувши у попередньому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_3 до Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпродзержинської міської ради Дніпропетровської області про поновлення на роботі та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди,

за касаційними скаргами ОСОБА_3 та Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпродзержинської міської ради Дніпропетровської області на постанову Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 3 червня 2015 року та постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2015 року,

У березні 2014 року ОСОБА_3 звернулася до суду з адміністративним позовом, в подальшому уточненим, про: визнання звільнення незаконним; зобов'язання відповідача поновити її з 29 квітня 2013 року на посаді заступника начальника відділу з утримання та експлуатації житлового фонду і благоустрою прибудинкових територій Управління з подальшим переведенням на посаду заступника начальника відділу нагляду за станом будівель, утримання та експлуатації житлового фонду Департаменту як правонаступника Управління; зобов'язання належним чином оформлення всіх неточних, неправильних чи помилкових записів, зроблених у трудовій книжці спеціалістом з кадрової роботи Управління, відповідно до вимог КЗпП України (322-08) та Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників від 29 липня 1993 року № 58 (z0110-93) ; включення її до кадрового резерву на посаду заступника директора департаменту-начальника відділу нагляду за станом будівель, утримання та експлуатації житлового фонду Департаменту; стягнення з відповідача коштів в сумі 151600 грн 89 коп., у тому числі: середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з урахуванням коефіцієнту підвищення заробітної плати через збільшення окладу та індексації в сумі 107188 грн 09 коп., недонараховану заробітну плату в сумі 9683 грн 40 коп. у тому числі: премії, що одноразово сплачувались працівникам у 2013 році, відповідно до наказів про преміювання працівників від 18 листопада 2013 року №92 "ос" "Про преміювання працівників департаменту житлово-комунального господарства та будівництва міської ради до Дня місцевого самоврядування" в сумі 2500 грн та від 25 червня 2014 року №60 "ос" "Про преміювання працівників департаменту житлово-комунального господарства та будівництва міської ради до державного свята" в сумі 3000 грн; одну середньомісячну заробітну плату, встановлену до виплати працівникам за 10 років безперервної сумлінної роботи, станом на 30 серпня 2014 року в сумі 4392 грн 57 коп. (209 грн 17 коп./день х 21 роб. день - середньомісячне число роб. днів), (абзац 2 пункту 8 Порядку №100 та додаток 5 до рішення Дніпродзержинської міської ради від 15 березня 2007 року №143-08/У "Про затвердження положень з питань матеріального забезпечення, заохочення та здійснення інших грошових виплат працівникам апарату Дніпродзержинської міської ради та її виконавчих органів", що наданий суду з рішенням відповідачем); стягнення моральної шкоди в сумі 15225 грн, збитків в сумі 19504 грн 40 коп., у тому числі: реальні збитки в сумі 3345 грн 20 коп.; доходи, що позивач могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право на гідну працю не було порушене (упущену вигоду) - 16159 грн 20 коп.; надання до суду звіту про виконання судового рішення у встановлений судом строк згідно з статтею 267 Кодексу адміністративного судочинства України.

Постановою Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 3 червня 2015 року позов задоволено частково. Поновлено ОСОБА_3 з 29 квітня 2013 року на посаді заступника начальника відділу з утримання та експлуатації житлового фонду й благоустрою прибудинкових територій Управління, правонаступником якого є Департамент житлово-комунального господарства і будівництва Дніпродзержинської міської ради. Стягнуто з Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпродзержинської міської ради на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу з урахуванням коефіцієнту підвищення заробітної плати через збільшення окладу та індексації у сумі 107188 грн 09 коп., премію, що одноразово сплачувались у 2013-2014 роках у розмірі 5500 грн та моральну шкоду у розмірі 3000 грн, всього 115688 грн 09 коп. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2015 року змінено постанову Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 3 червня 2015 року, шляхом викладення абзац 4 резолютивної частини рішення суду в наступній редакції: "Стягнути з Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпродзержинської міської ради на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 33627 грн 50 коп., моральну шкоду в розмірі 3000 грн, а всього 36627 грн 50 коп. В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.

У касаційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати ухвалені ними судові рішення та постановити нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Позивач у касаційній скарзі, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить залишити без змін рішення судів в частині задоволення позовних вимог та скасувати їх в частині відмови у задоволенні позовних вимог, прийняти в цій частині нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

З'ясувавши обставини справи, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права згідно статті 220 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів приходить до висновку про відмову у задоволенні касаційних скарг.

Судами встановлено, що ОСОБА_3 з 30 серпня 2004 року призначена за конкурсом на посаду спеціаліста І категорії відділу житлового господарства Управління житлово-комунального господарства міської ради, згідно з наказом №58 від 31 серпня 2004 року.

У зв'язку з проведеними реорганізаціями установи, з 19 серпня 2008 року позивача наказом №17-ос призначено на посаду заступника начальника відділу з утримання та експлуатації житлового фонду й благоустрою прибудинкових територій управління житлового господарства міської ради.

Рішенням Дніпродзержинської міської ради від 28 грудня 2012 року №621-30/VІ "Про структуру виконавчих органів Дніпродзержинської міської ради, загальну чисельність апарату міської ради та її виконавчих органів" реорганізовано виконавчі органи Дніпродзержинської міської ради з припиненням юридичних осіб, а саме, Управління житлово-комунального господарства Дніпродзержинської міської ради та управління комунального господарства Дніпродзержинської міської ради шляхом приєднання до управління капітального будівництва Дніпродзержинської міської ради (пункт 3); в пункті 4 внесено зміни до установчих документів існуючих виконавчих органів Дніпродзержинської міської ради, змінивши найменування Управління капітального будівництва Дніпродзержинської міської ради на Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Дніпродзержинської міської ради, в пункті 5 утворено ліквідаційні комісії з припинення юридичних осіб виконавчих органів Дніпродзержинської міської ради, зазначених у пункті 3 цього рішення.

Розпорядженням міського голови Дніпродзержинської міської ради від 7 лютого 2013 року №34-р, затверджено структурні підрозділи, їх чисельність та перелік посад Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпродзержинської міської ради згідно з додатком.

В додатку до зазначеного розпорядження в переліку посад затверджено посаду заступника начальника відділу нагляду за станом будівель, утримання та експлуатації житлового фонду.

Розпорядженням міського голови Дніпродзержинської міської ради від 27 травня 2013 року №125-р внесено зміни до розпорядження міського голови від 7 лютого 2013 року № 34-р, а саме викладено додаток у новій редакції.

В додатку до зазначеного розпорядження в переліку посад Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпродзержинської міської ради затверджено посаду заступника директора департаменту, начальника відділу нагляду за станом будівель, утримання та експлуатації житлового фонду.

На виконання рішення Дніпродзержинської міської ради №621-30/VІ від 28 грудня 2012 року, наказом управління житлового господарства Дніпродзержинської міської ради від 21 лютого 2013 року №09 "ос" "Про звільнення працівників управління житлового господарства Дніпродзержинської міської ради" скорочено чисельність працівників управління та виведено із штатного розпису деякі посади у тому числі і посаду заступника начальника відділу з утримання та експлуатації житлового фонду і благоустрою прибудинкових територій, яку обіймала позивач.

Згідно з наказом Управління житлового господарства №24-ос від 4 квітня 2013 року позивача з 29 квітня 2013 року звільнено із займаної посади у зв'язку з припиненням юридичної особи управління житлового господарства Дніпродзержинської міської ради у зв'язку з скороченням чисельності та штату працівників на підставі пункту1 статті 40 КЗпП України. Запис про звільнення з 29 квітня 2013 року здійснено і в трудовій книжці позивача.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд апеляційної інстанції виходив з того, що звільняючи позивача з підстав, передбачених пунктом 1 статті 40 КЗпП України, відповідач діяв не у спосіб, що передбачений трудовим законодавством, а встановлена законодавством можливість ліквідації установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно з випискою з Єдиного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців, Управління житлового господарства Дніпродзержинської міської ради припинено 30 квітня 2013 року.

Як вбачається із пункту рішення Дніпродзержинської міської ради від 28 грудня 2012 року № 621-30/VІ реорганізовано виконавчі органи Дніпродзержинської міської ради з припиненням юридичних осіб, а саме, Управління житлово-комунального господарства Дніпродзержинської міської ради та управління комунального господарства Дніпродзержинської міської ради шляхом приєднання до управління капітального будівництва Дніпродзержинської міської ради.

Так, формою припинення юридичної особи є передача всього свого майна, прав та обов'язків іншим юридичним особам-правонаступникам у результаті злиття, приєднання, поділу чи перетворення (статті 104- 109 ЦК України).

У розумінні зазначених норм закону приєднання - це така форма реорганізації, при якій одна юридична особа включається до складу іншої юридичної особи, що продовжує існувати й далі, але в більшому масштабі. Приєднувана ж організація припиняє свою діяльність як самостійна юридична особа. У разі приєднання на підставі передавального (а не ліквідаційного) акта орган, який здійснює державну реєстрацію юридичної особи, виключає юридичну особу, яка припинила діяльність, з державного реєстру.

Юридична особа-правонаступник, до якої внаслідок приєднання перейшли майно, права та обов'язки припиненої юридичної особи, несе відповідальність за її зобов'язаннями в повному обсязі (стаття 107 ЦК України).

Колегія суддів вважає правильними висновки суду апеляційної інстанції, що встановлена законодавством можливість ліквідації установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

Аналогічну правову позицію висловив Верховний Суд України у постановах від 17 жовтня 2011 року та від 27 травня 2014 року (справи № № 21-237а11, 21-108а14).

Колегія суддів вважає, що реорганізація підприємства, в якому працювала до звільнення позивач полягала у зміні найменування юридичної особи, принципи діяльності, цілі та завдання якої залишились ті ж самі.

Відповідно до пункту 19 Постанови Пленуму Верховного суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 6 листопада 1992 року № 9 (v0009700-92) розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Згідно зі статтею 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення, у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, установі, організації.

25 лютого 2013 року, більше, ніж за два місяці, позивачці було винесено попередження про наступне вивільнення та запропоновано посаду головного спеціаліста планово-кошторисного відділу у новій структурі - Департаменті, проте позивач відмовилась від запропонованої їй посади, про що свідчить її підпис, власноруч поставлена дата та відповідний напис у попередженні.

Як вбачається з посадової інструкції заступника начальника відділу нагляду за станом будівель, утримання та експлуатації житлового фонду департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпродзержинської міської ради, посадові обов'язки за цією посадою є ідентичними посадовим обов'язкам до посади заступника начальника відділу з утримання та експлуатації житлового фонду й благоустрою прибудинкових територій управління житлового господарства міської ради, яку займала позивач до звільнення.

Посада заступника начальника відділу нагляду за станом будівель, утримання та експлуатації житлового фонду департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпродзержинської міської ради внесена до штатного розпису на 2013 рік, на 2014 рік Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпродзержинської міської ради. Однак вказана посада не була запропонована позивачу.

Таким чином, висновок судів попередніх інстанцій про те, що позивач була звільнена із порушенням трудового законодавства є правильним.

Щодо вимог виконати належне оформлення всіх неточних, неправильних чи помилкових записів, зроблених у трудовій книжці спеціалістом з кадрової роботи Управління, відповідно до вимог КЗпП України (322-08) та Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників від 29.07.1993 року № 58 (z0110-93) , колегія суддів

В своїх позовних вимогах позивачем зазначено про неточні записи в трудовій книжці за 2008 рік.

Як вбачається з матеріалів справи за зверненням позивача територіальною інспекцією з питань праці у Дніпропетровській області за результатами перевірки в Управлінні житлового господарства Дніпродзержинської міської ради були виявлені порушення трудового законодавства, а саме порушення КЗпП України (322-08) та Інструкції № 58 (z0110-93) . На посадових осіб, якими були допущені помилки, були вжиті заходи інспекційного реагування - складені адміністративні протоколи.

Відповідачем до прийняття постанови суду першої інстанції підтверджено факт встановлення помилок в трудовій книжці позивача та запропоновано спеціалісту підприємства внести відповідні зміни до трудової книжки, а тому колегія суддів вважає правильними є висновки суду апеляційної інстанції, що такі вимоги позивача є передчасними.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про включення її до кадрового резерву на посаду заступника директора департаменту-начальника відділу нагляду за станом будівель, утримання та експлуатації житлового фонду Департаменту, суди попередніх інстанцій обґрунтовано виходили з того, що до кадрового резерву позивача не включено у зв'язку з тим, що таке включення можливе за умови надання згоди працівника на підставі письмової заяви. Така заява позивачем не надавалася.

Крім того, правильними є висновки судів, що відповідно до статті 267 Кодексу адміністративного судочинства України зобов'язання суб'єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення є правом, а не обов'язком суду, який ухвалив судове рішення.

Стосовно вимог позивача про стягнення з відповідача на її користь коштів в сумі 151600 грн 89 коп., колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Визначаючи розмір середнього заробітку, що підлягає стягненню, суд апеляційної інстанції правильно застосував абзац 3 пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року (100-95-п) , згідно з яким у всіх інших випадках збереження середні заробітної плати, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Згідно з пунктом 8 вказаного Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинної заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавство календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Вирішуючи вимоги позивача щодо стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, враховуючи вимоги, закріплені в статті 235 КЗпП України та те, що позивачем неодноразово подавались заяви про витребування доказів, про збільшення позовних вимог та доповнень до позову, в призначені до слухання дні позивач до суду не з'являлася, позивачем подавалися заяви про перенесення слухання справи у зв'язку з навчанням, уточненням позовних вимог, ознайомлення з матеріалами справи, колегія суддів вважає обґрунтованими висновки апеляційного суду про те, що заробітна плата за час вимушеного прогулу повинна бути стягнута за один рік за період з 3 червня 2014 року по 3 червня 2015 року в сумі 33627 грн 50 коп. ( 250 робочих днів х 134,51 середньоденна заробітна плата).

Щодо вимоги про виплату сум премії, колегія суддів зазначає, що преміювання працівників здійснюється згідно з наказом керівника на підставі подання про преміювання згідно установленого порядку, який затверджений міським головою відповідно до розпорядження міського голови від 5 лютого 2007 року № 39-р.

Щодо вимоги про виплату збитків (упущеної вигоди) колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до статті 22 Цивільного кодексу України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Таким чином, упущеною вигодою вважаються доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене. Тобто втрачена вигода розглядається як гарантований, безумовний і реальний дохід.

Позивачем не наведено жодної правової норми, яка б передбачала здійснення розрахунку упущеної вигоди, не зазначено жодного документу, який би свідчив про можливий розмір передбачуваного доходу (прибутку) у спірний період та надавав змогу обґрунтувати його.

Суд апеляційної інстанцій повно і всебічно встановив обставини справи, дав їм належну юридичну оцінку, правильно застосував норми матеріального і процесуального права, тому відсутні підстави для скасування або зміни прийнятого ним рішення, яким виправлені помилки, допущені судом першої інстанції.

Керуючись статтями 220-1, 223, 224, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів

Касаційні скарги ОСОБА_3 та Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпродзержинської міської ради Дніпропетровської області залишити без задоволення.

Постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2015 року та змінену нею постанову Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 3 червня 2015 року залишити без змін.

ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії особам, які беруть участь у справі та може бути переглянута у порядку і з підстав, передбачених статтями 235- 237 Кодексу адміністративного судочинства України.