236/3038/15-к Про незаконне поводження з боєприпасами до вогнепальної зброї, умисне вбивство з використанням пістолета, скоєне підполковником Збройних Сил України - 06.12.2018 Прийняття

За вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 28 листопада 2016 року ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 4 ст. 426-1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років; за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років. На підставі ч. 1, ч. 3 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_1 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років з позбавленням його військового звання-підполковник Збройних Сил України.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 13 липня 2017 року апеляційні скарги захисників Решнюка А. В. та Башкова С. В. в інтересах засудженого ОСОБА_1 залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без змін. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_1 у строк відбуття покарання строк тримання під вартою з 08 липня 2015 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Як установив суд, ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263; ч. 4 ст. 426-1; ч. 1 ст. 115 КК України за таких обставин.

На підставі наказу начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку № 36 від 29 травня 2015 року підполковник ОСОБА_1 з 29 травня 2015 року приступив до виконання службових обов'язків на посаді заступника керівника адміністрації для проведення спеціальних зборів (проведення заходів підготовки та прийому мобілізаційних ресурсів у Донецькому зональному відділі Військової служби правопорядку під час IV черги мобілізаційного розгортання). Місцем проведення навчальних зборів визначено територію пансіонату "Наука", розташованого в Краснолиманському районі Донецької області.

В один із днів, в період з 27 червня 2015 року по 01 липня 2015 року (точний час на досудовому розслідуванні не встановлено), проводячи заняття з вогневої підготовки з особовим складом спеціальних зборів на території вапняного кар'єру, розташованого неподалік селища Райгородок Донецької області, підполковник ОСОБА_1 знайшов 1 упаковку з бойовими припасами калібром 9 мм у кількості 16 шт., про що не повідомив відповідні органи державної влади та спорядив знайденими бойовими припасами 2 магазина по 8 набоїв до пістолета конструкції Макарова (ПМ) серії ПА № НОМЕР_1, незаконно носив вказані боєприпаси при собі до 04 липня 2015 року.

В період з 27 червня 2015 року по 01 липня 2015 року (точна дата досудовим розслідуванням не встановлена), у проміжок часу з 17 год до 20 год, перебуваючи на території пансіонату "Наука", розташованого в Краснолиманському районі Донецької області, заступник керівника адміністрації для проведення спеціальних зборів підполковник ОСОБА_1 надав команду на шикування особового складу на "плацу" (ділянці з асфальтовим покриттям біля спального корпусу пансіонату "Наука"). Під час шикування особового складу військовослужбовці ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які були призвані на військову службу за мобілізацією та залучені для проходження спеціальних зборів, запізнилися до строю. ОСОБА_1, висловлюючи власне невдоволення фактом запізнення до строю військовослужбовців, надав команду ОСОБА_4 та ОСОБА_5 підійти до нього, вручив кожному з них по гранаті типу "РГД - 5", наказавши обом військовослужбовцям тримати гранати в руці, обвинувачений послідовно висмикнув чеку з гранат, чим привів гранати у бойове положення. Далі ОСОБА_1 наказав ОСОБА_4 та ОСОБА_5 тримати в руці приведені у бойове положення гранати та стати до строю, що створило реальну загрозу для життя та здоров'я всіх оточуючих військовослужбовців, а також мало суттєвий психічний вплив на присутніх.

В подальшому після перебування протягом 2-3 хвилин ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в строю підполковник ОСОБА_1 надав команду обом зазначеним військовослужбовцям вийти зі строю та висуватися на вогневий рубіж, який він же умовно позначив пострілами в землю з автомата конструкції Калашникова ("АК").

Продовжуючи застосовувати нестатутні заходи впливу та психічне насильство відносно підлеглих, обвинувачений надав команду ОСОБА_4 та ОСОБА_5 "лягай" та наказав їм повзти у бік, протилежний строю, тримаючи в руці гранати, приведені у бойове положення. В той час, коли військовослужбовці повзли з приведеними у бойове положення гранатами, підполковник ОСОБА_1 здійснював одиночні постріли в землю в безпосередній близькості від ОСОБА_4 та ОСОБА_5, імітуючи тим самим бойові дії та створюючи реальну загрозу для життя та здоров'я підлеглих. Коли зазначені військовослужбовці відповзли на відстань близько 25 метрів від строю, обвинувачений надав загальну команду особовому складу "лягай", після чого надав команду ОСОБА_4 та ОСОБА_5 "правою гранатою вогонь", "лівою гранатою вогонь". Військовослужбовці команду виконали, кинувши гранати, внаслідок чого відбулося 2 послідовних вибухи - розірвання бойових гранат.

Крім того, 04 липня 2015 року в період часу приблизно з 12:00 до 19:00, перебуваючи на березі річки Сіверський Донець на відстані близько 3000 метрів від території дитячого табору "Берізка" та близько 700 метрів від бази відпочинку "Дубок" в с. Брусівка м. Лиман Донецької області, підполковник ОСОБА_1 разом з підлеглими військовослужбовцями ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 ловили рибу та вживали алкогольні напої. В той самий час, на відстані близько 100 метрів від місця, де вживали алкогольні напої зазначені військовослужбовці, перебували громадяни ОСОБА_9 та ОСОБА_10, які також ловили рибу, вживали алкогольні напої.

Того ж дня, в період часу з 17:00 по 19:00 між військовослужбовцями ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 з одного боку та громадянами ОСОБА_9 і ОСОБА_10 з іншого боку на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин відбулася сварка. В подальшому в той же день в період часу приблизно з 19:00 по 21:00, підполковник ОСОБА_1 наказав підлеглим військовослужбовцям вирушити разом з ним на місце, де відпочивали ОСОБА_9 та ОСОБА_10, для подальшого з'ясування відносин. Підійшовши до палатки, біля якої відпочивали вказані громадяни, обвинувачений дістав з кобури закріплену за ним табельну вогнепальну зброю - пістолет конструкції Макарова (ПМ), серії ПА № НОМЕР_1, 1976 року випуску, споряджений набоями калібром 9 мм, які він раніше знайшов під час заняття з вогневої підготовки, здійснив постріл вгору, після чого ОСОБА_9 та ОСОБА_10, злякавшись пострілу, стали на коліна. Після здійснення першого пострілу вгору, перебуваючи на відстані близько 2 метрів від громадянина ОСОБА_9, обвинувачений направив вказану табельну вогнепальну зброю в бік голови ОСОБА_9, який в той час перебував в положенні на колінах на землі, та здійснив два послідовних постріли в область голови ОСОБА_9, спричинивши тяжке тілесне ушкодження, від чого ОСОБА_9 помер на місці події.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

В касаційній скарзі засуджений та його захисник, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, просять судові рішення, постановлені щодо ОСОБА_1, змінити в частині покарання та пом'якшити йому призначене покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України.

Свої вимоги засуджений та його захисник мотивують тим, що судами першої та апеляційної інстанцій не враховано усіх обставин, що пом'якшують покарання, а саме: щире каяття у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та часткове щире каяття у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України. Зазначає, що суди при призначенні покарання засудженому не взяли до уваги те, що на утриманні засудженого перебувають неповнолітні діти та батьки пенсіонери, які тривалий час хворіють та потребують матеріальної допомоги, те, що він одружений, до кримінальної відповідальності раніше не притягувався, характеризується позитивно, має військове звання - підполковник Збройних Сил України та вважають, що всі ці обставини дають можливість призначити покарання ОСОБА_1 із застосуванням положення ст. 69 КК України.

Позиції інших учасників судового провадження

В письмових запереченнях на касаційні скарги засудженого та його захисника військовий прокурор Донецького гарнізону просив касаційні скарги залишити без задоволення, а судові рішення - без зміни.

В судовому засіданні засуджений ОСОБА_1 та його захисники Башков С.В. та Решнюк А. В. просили задовольнити касаційні скарги та пом'якшити ОСОБА_1 призначене покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України.

Прокурор Єременко М. В. вважав касаційні скарги необґрунтованими, просив залишити їх без задоволення, а судові рішення -без зміни.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у межах касаційної скарги.

Правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеність винуватості та юридична кваліфікація дій ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 263; ч. 4 ст. 426-1; ч. 1 ст. 115 КК України у касаційних скаргах не оскаржуються.

Твердження засудженого та його захисника про невідповідність призначеного засудженому судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок суворості, є необґрунтованими.

Відповідно до ст. 50 КК Українипокарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК.

Як убачається із кримінального провадження, суд першої інстанції, призначаючи засудженому ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років з позбавленням його військового звання - підполковник Збройних Сил України, враховував характер та ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів та особливо тяжкого злочину, дані про особу винуватого, котрий перебував на службі у Збройних Силах України, мав військове звання підполковник, виконував обов'язки щодо захисту Вітчизни в зоні проведення АТО, до кримінальної відповідальності раніше не притягувався, психічно та фізично здоровий, здатний усвідомлювати свої дії та керувати ними, позитивно характеризується за місцем проживання та служби, має постійне місце проживання, одружений, утримує двох неповнолітніх дітей, частково визнав свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, щиро розкаявся у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, його діяння завдали шкоди авторитету Збройних Сил України, спричинили тяжкі наслідки - смерть людини. Обставиною, що пом'якшує покарання, суд врахував щире каяття засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України. Обставин, які б пом'якшували покарання засудженому за скоєння злочинів, передбачених ч. 4 ст. 426-1; ч. 1 ст. 115 КК України, судом не встановлено. Обставиною, яка обтяжує покарання, місцевий суд врахував скоєння ОСОБА_1 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, в стані алкогольного сп'яніння. Враховуючи наведені обставини, місцевий суд, призначаючи ОСОБА_1 покарання, передбачене санкціями статей, дійшов висновку, що таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_1 і попередження вчинення ним нових злочинів. При цьому, враховуючи дані про особу обвинуваченого, суд не знайшов підстав для призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено санкцією зазначеної статті КК України (2341-14) .

На думку колегії суддів є правильним висновок суду першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, про необхідність призначення засудженому покарання, передбаченого санкціями статей, за якими його визнано винуватим.

Таким чином, призначивши засудженому ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років, суд не порушив вимог статей 50, 65 ККУкраїни,оскільки вказане покарання відповідає конкретним обставинам справи, характеру й тяжкості вчинених злочинів, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_1 та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому його не можна визнати невідповідним ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого внаслідок суворості. Покарання, призначене ОСОБА_1, відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Обставини, на які є посилання в касаційних скаргах засудженого та його захисника, як на підстави для твердження про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, були враховані місцевим судом при призначенні покарання ОСОБА_1, ці обставини не є безумовними і достатніми для зміни оскаржуваних судових рішень.

Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Отже законних підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 438 КПК України, для зміни судових рішень у зв'язку із необхідністю пом'якшення призначеного ОСОБА_1 покарання із застосуванням статті 69 КК України за доводами касаційних скарг засудженого та його захисника, у Суду немає.

Таким чином, підстав для задоволення касаційних скарг та зміни оскаржуваних судових рішень не встановлено.

Разом з тим, відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Частиною 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання" від 26 листопада 2015 року № 838-VIII (838-19) було передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув'язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув'язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі. Законом України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув'язнення" від 18 травня 2017 року № 2046-VIII (2046-19) , який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК України викладено у такій редакції: "Попереднє ув'язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув'язнення, може пом'якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".

Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст. 5 КК України. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.

Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув'язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають "інші кримінально-правові наслідки діяння" у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

Якщо особа вчинила злочин у період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК Українив редакції Закону № 838-VIII (838-19) (пряма дія Закону № 838-VIII (838-19) як такого, який "іншим чином поліпшує становище особи" в розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув'язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII (2046-19) , то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (838-19) . У такому разі Закон № 838-VIII (838-19) має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII (2046-19) є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII (2046-19) як такого, що "іншим чином погіршує становище особи", відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальне правопорушення ОСОБА_1 вчинив до 23 грудня 2015 року і щодо нього продовжували застосовуватися заходи попереднього ув'язнення після 21 червня 2017 року.

Проте неврахування судами періоду з 21 червня 2017 року по 13 липня 2017 року відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 38-VIII від 26 листопада 2015 року не узгоджується з правовим висновком, викладеним в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, та підлягає виправленню касаційним судом, а тому ухвалу апеляційного суду в цій частині необхідно змінити.