534/2277/15-к Про незаконне заволодіння мобільним телефоном, скоєне шляхом зловживання довірою під приводом здійснення телефонного дзвінка, а також відкрите заволодіння чужими грошовими коштами - 22.11.2018 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014100100008168, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця Черкаської області, жителя АДРЕСА_1, раніше судимого,

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця Республіки Молдова, жителя АДРЕСА_1, неодноразово судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у судовому провадженні в суді апеляційної інстанції, на вирок Шевченківського районного суду м. Києвавід 4 серпня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києвавід 29 березня 2017 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Шевченківського районного суду м. Києвавід 4 серпня 2016 року: ОСОБА_1 та ОСОБА_2 засуджено кожного за ч. 2 ст. 186 КК та призначено покарання:

- ОСОБА_1 - у виді позбавлення волі на строк 4 роки, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком, та покарання, призначеного за вироком Подільського районного суду м. Києва від 7 листопада 2014 року, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць;

- ОСОБА_2 - у виді позбавлення волі на строк 4 роки, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним за вироком Подільського районного суду м. Києва від 7 листопада 2014 року, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та з покладенням обов'язків, передбачених ст. 76 КК.

Апеляційний суд міста Києва ухвалою від 29 березня 2017 року вирок щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залишив без зміни.

ОСОБА_2 визнано винуватим у тому, що він 4 серпня 2014 року приблизно о 09:00, будучи пасажиром автомобіля марки "Део Ланос", яким керував ОСОБА_1, їхав по вул. Щербакова в м. Києві. Помітивши раніше невідому йому ОСОБА_3, в якої на шиї був знаходився золотий ланцюжок, реалізуючи свій умисел на відкрите викрадення чужого майна, попросив ОСОБА_1 чекати його у дворі будинку № 44 по вул. Щербакова в м. Києві, вийшов із салону автомобіля, підійшов до ОСОБА_3 та зірвав із шиї останньої золотий ланцюжок із золотим хрестиком загальною вартістю 7 000 грн., після чого повернувся до автомобіля.

Крім того, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 18 серпня 2014 року приблизно о 16:10 за попередньою змовою між собою, пересуваючись по вул. Дегтярівській в м. Києві автомобілем "Део Ланос"під керуванням ОСОБА_1, помітивши раніше невідому їм ОСОБА_4, в якої на шиї був золотий ланцюжок, реалізуючи спільний умисел на відкрите викрадення чужого майна, заїхали у двір будинку № 6 по вул. Дегтярівська в м. Києві, де ОСОБА_2 вийшов із салону автомобіля, підійшов до ОСОБА_4 та зірвав з її шиї золотий ланцюжок із золотою підвіскою загальною вартістю 13 915 грн, повернувся з викраденим майном до автомобіля. Після чого ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину й особам засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 через м'якість. Просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

На обґрунтування своїх доводів зазначає, що:

1) суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_1 із застосуванням ст. 75 КК та ОСОБА_2у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 186 КК:

- порушив вимоги ст. 65 КК щодо призначення засудженим покарання, необхідного і достатнього для їх виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів, та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК, яка не підлягала застосуванню у цьому випадку;

- не взяв до уваги ступеня тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії умисних тяжких злочинів, має підвищену суспільну небезпеку, а також невідшкодування потерпілим заподіяної злочином шкоди;

- належним чином не врахував даних про особи обвинувачених: ОСОБА_1, який не працює, має схильність до вчинення грабежів; ОСОБА_2, який упродовж 2011-2014 років чотири рази засуджувався за ч. 2 ст. 186 КК, має непогашену судимість, за місцем відбування покарання характеризувався посередньо, вчинив велику кількість епізодів подібних злочинів, виконував активну роль безпосереднього виконавця нападів;

- при призначенні остаточного покарання ОСОБА_2 повинен був застосувати принцип часткового складання покарань.

2) суд апеляційної інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме не виконав вимог ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ), оскільки не зазначив в ухвалі підстави, на яких апеляційну скаргу прокурора про недостатнє врахування ступеня тяжкості й обставин вчиненого злочину та даних про особу засуджених визнано необґрунтованою, всі зазначені прокурором в апеляційній скарзі доводи ретельно не перевірив і свого рішення про залишення без зміни вироку суду першої інстанції належним чином не мотивував.

Крім того, прокурор вказує, що при ознайомленні з технічним носієм інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, не вдалося відтворити аудіозапис судового провадження в суді першої інстанції, що є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників процесу заперечень на касаційну скаргу не надходило.

У судовому засіданні прокурор підтримав вимоги касаційної скарги частково і просив призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Мотиви Суду

Відповідно до ч.1 ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Доводи у касаційній скарзі прокурора про те, що неможливо відтворити аудіозапис судових засідань у суді першої інстанції, не повною мірою відповідають матеріалам кримінального провадження.

Перевіркою встановлено, що не відтворюється лише аудіозапис двох судових засідань: 6 червня 2016 року, у якому згідно з журналом судового засідання судовий розгляд провадження не відбувся і був перенесений на іншу дату у зв'язку з неявкою прокурора, обвинуваченого ОСОБА_1 та потерпілих, та 4 серпня 2016 року, у якому оголошено вирок. При цьому повністю відтворюється аудіозапис першої частини судового засідання від 4 серпня 2016 року, в якому судовий розгляд розпочався спочатку у зв'язку із заміною судді та закінчився виходом суду до нарадчої кімнати для постановлення вироку.

Отже, у провадженні дійсно відсутній звукозапис оголошення вироку, зміст якого наявний в письмовій формі. Беручи до уваги, що жодний з учасників судового провадження не оскаржує змісту вироку, відсутні підстави для висновку про наявність істотного порушення кримінального процесуального закону саме у зв'язку із відсутністю цього запису. Прокурор, заявляючи таку вимогу, не зазначив у скарзі про те, яким чином відсутність звукозапису в частині проголошення вироку перешкодило чи могло перешкодити постановити законне та обґрунтоване судове рішення. Тому вимоги касаційної скарги щодо скасування вироку на цих підставах не підлягають задоволенню.

Необґрунтованими є також доводи у касаційній скарзі прокурора щодо призначення ОСОБА_2 покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м'якість.

Як убачається зі змісту вироку, суд першої інстанції призначив ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції, передбаченої ч. 2 ст. 186 КК, використовуючи свої дискреційні повноваження в цій частині.

Колегія суддів апеляційного суду також визнала таке покарання співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів, що, на думку Суду, з урахуванням вимог, зазначених в апеляційній скарзі в частині призначення покарання ОСОБА_2, не може вважатися явно несправедливим через м'якість чи недостатнім для досягнення мети покарання. Тому вимоги касаційної скарги прокурора в цій частині не підлягають задоволенню.

У той же час, залишаючи без змін вирок Шевченківського районного суду м.Києва від 4 серпня 2016 року щодо ОСОБА_1, апеляційний суд не додержався вимог частин 1, 2 ст. 419 КПК. Відповідно до цього положення у мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, зокрема, зазначаються: встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Разом з тим зазначених вимог закону при розгляді цього провадження апеляційний суд не виконав.

Так, зі змісту ухвали апеляційного суду вбачається, що при винесенні зазначеного судового рішення суд лише перерахував дані про особу ОСОБА_1 та обставини, які було враховано при винесенні вироку щодо нього судом першої інстанції.

При цьому суд апеляційної інстанціїне зазначив при постановленні ухвали підстав, на яких апеляційну скаргу прокурора визнано необґрунтованою, а саме не надав оцінки доводам прокурора про:

- безпідставне застосування до ОСОБА_1 ст. 75 КК;

- неврахування судом таких обставин, як вчинення ОСОБА_1 умисного тяжкого злочину, невідшкодування потерпілим заподіяної злочином шкоди, схильність засудженого до вчинення грабежів.

З урахуванням зазначеного слушними є доводи у касаційній скарзі прокурора про істотне порушення вимог ст. 419 КПК судом апеляційної інстанції, оскільки такі порушення перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, відповідно до положень, передбачених ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у вигляді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більш ніж 5 років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Разом з тим суд першої інстанції, застосовуючи положення ст. 75 КК щодоОСОБА_1 належним чином не врахував:

- конкретних обставин кримінального провадження та ступеня тяжкості скоєного злочину, зокрема того, що ОСОБА_1 вчинив умисний тяжкий злочин, майнову шкоду потерпілій не відшкодував;

- даних про особу ОСОБА_1, який не займається суспільно корисною працею та будучи раніше засудженим за вчинення тяжкого злочину із застосуванням щодо нього при призначенні покарання положень ст. 75 КК, не зробив належних висновків і не став на шлях виправлення, а знову вчинив корисливий злочин.

Таким чином, висновків суду про можливість звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням належним чином не вмотивовано, вони суперечать принципу справедливості покарання і не відповідають його меті - виправленню засудженого та запобіганню вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

Попри це суд апеляційної інстанції безпідставно погодився із рішенням суду першої інстанції про застосування до ОСОБА_1 положень ст. 75 КК, а тому необґрунтовано залишив це рішення без змін, відмовивши в задоволенні апеляційної скарги прокурора в цій частині, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК).

Зазначені порушення положень, передбачених частинами 1, 2 ст. 419, ч. 1 ст. 412, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК, відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438, п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК є підставою для скасування оскаржуваної ухвали щодо ОСОБА_1 в частині призначеного йому покарання з урахуванням положень, передбачених ст. 75 КК, та призначення в цій частині нового розгляду в суді апеляційної інстанції, оскільки зазначене порушення може бути усунуто на цій стадії розгляду кримінального провадження. У зв'язку з цим касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК (4651-17) та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 369, 412, 413, 419, 433, 434, 436, 438, 441, 442 Кримінального процесуального кодексу України, п. 15 Перехідних положень цього Кодексу, пунктами 4, 6 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року №2147-VIII, Суд

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду міста Києвавід 29 березня 2017 року щодо ОСОБА_1 скасувати і в цій частині призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києвавід 4 серпня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києвавід 29 березня 2017 року щодо ОСОБА_2 залишити без зміни.