623/2604/15-к Про таємне викрадення корови з пасовища, та незаконне придбання наркотичного засобу - канабісу для особистого вживання без мети збуту - 16.10.2018 Прийняття

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_1 на вирок Апеляційного суду Харківської області від 24 січня 2018 року за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Федорівка Ізюмського районуХарківської області, мешканця АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого, останній раз: 13.05.2015 року вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК,

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 26 квітня 2016 року ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

Відповідно до ст. 70 КК ОСОБА_1 визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 71 КК до покарання, призначеного за даним вироком, ОСОБА_1 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 13 травня 2015 року у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців і, за сукупністю вироків, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за те, що він, 19 травня 2015 року близько 13 години 30 хвилин, знаходячись на пасовищі біля будинку АДРЕСА_2 таємно викрав корову вагою 350 кг, спричинивши потерпілій ОСОБА_2 матеріальну шкоду на загальну суму 8 750 грн.

Крім того, в середині серпня 2015 року, ОСОБА_1 на околиці с. Федорівка Харківської області зірвав декілька дикоростучих рослин коноплі, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб - канабіс для особистого вживання без мети збуту і в той же день переніс до місця свого проживання за адресою АДРЕСА_2, висушив рослини, частину вжив шляхом куріння, а частину, що залишилась, незаконно, без мети збуту, зберігав за місцем свого проживання.

17 серпня 2015 року, близько 10 години 20 хвилин, в ході проведення огляду домоволодіння АДРЕСА_2, працівниками міліції було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 123,1378 г та верхню частину полімерної пляшки, з нашаруванням особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракту канабісу, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 1,9798 г, які ОСОБА_1 незаконно зберігав для особистого вживання без мети збуту.

Вироком Апеляційного суду Харківської області від 24 січня 2018 вирок суду першої інстанції у частині призначеного покарання скасовано та постановлено новий вирок, яким ОСОБА_1 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 185 КК - на строк 2 роки, за ч. 1 ст. 309 КК - на строк 1 рік.

На підставі ст. 71 КК до покарання, призначеного за даним вироком, ОСОБА_1 частково приєднано невідбуте покарання за вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 13 травня 2015 року і, за сукупністю вироків визначено до остаточного відбування покарання ОСОБА_1 у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року) засудженому ОСОБА_1 зараховано у строк відбування покарання строк його попереднього ув'язнення з 26 квітня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 24 січня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 порушує питання про зміну вироку апеляційного суду у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просить застосувати положення ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року (838-19) ) та зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув'язнення з 26 квітня 2016 року по 24 січня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні просив задовольнити касаційну скаргу засудженого та змінити вирок апеляційного суду.

У судовому засіданні засуджений ОСОБА_1 підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.

Мотиви Суду

Заслухавши учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи викладені у касаційній скарзі, суд дійшов висновку, що касаційна скарга засудженого підлягає задоволенню з огляду на таке.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК у касаційній скарзі не оспорюється.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 КК законодавство про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України (2341-14) , який ґрунтується на Конституції України (254к/96-ВР) та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.

Положення, передбачені ч. 5 ст. 72 КК, регулюються саме Кримінальним кодексом України (2341-14) , у зв'язку з чим охоплюються поняттям "закон про кримінальну відповідальність".

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч. 5 ст. 72 КК, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Питання темпоральної дії (тобто дії у часі) закону про кримінальну відповідальність врегульоване ст. 4 і 5 КК.

Залежно від напряму дії нормативно-правових актів у часі (в т.ч. й закону про кримінальну відповідальність) дія закону в часі може бути прямою, зворотною або переживаючою (ультраактивною). Пряма дія полягає в тому, що новий нормативно-правовий акт або нова правова норма поширюється на факти й правовідносини, що виникли та/або існують після набрання ним чинності.

Зворотна дія полягає в тому, що новий нормативно-правовий акт або нова правова норма застосовується до фактів та правовідносин, які існували до набрання цим актом (нормою) чинності.

Переживаюча дія полягає в тому, що правова норма продовжує свою дію після втрати чинності внаслідок скасування всього нормативно-правового акта чи зміни відповідної його частини.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Часом вчинення злочину згідно із ч. 3 ст. 4 КК визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

За загальним правилом, відповідно до ч. 2 ст. 4 КК закон про кримінальну відповідальність має пряму дію у часі. Це означає, що закон поширює свою дію на ті кримінально-правові відносини, які виникли після набрання ним чинності (тобто на момент їх виникнення відповідний закон про кримінальну відповідальність уже набрав чинності і ще не втратив її).

Згідно зі змінами, внесеними у ч. 5 ст. 72 КК Законом № 838-VIII (838-19) , зарахування судом строку попереднього ув'язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув'язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі. ВищевказанийЗакон застосовувався до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.

ОСОБА_1 вчинив злочин до прийняття Закону № 838-VIII (838-19) , тобто саме цей Закон як такий, що іншим чином поліпшує його становище, має застосовуватися до нього.

Разом із тим, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК зі змінами, внесеними Законом України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув'язнення" від 18 травня 2017 року №2046-VIII (2046-19) (далі - Закон №2046-VIII (2046-19) ), що набрав чинності 20 червня 2017 року, попереднє ув'язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими в ч. 1 ст. 72 КК.

Як убачається із матеріалів провадження, апеляційний суд, зарахував ОСОБА_1 у строк покарання строк попереднього ув'язнення з 26 квітня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, а з дня набрання чинності Законом № 2046-VIII (2046-19) - з 21 червня 2017 року по 24 січня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.

Відповідно до частин 2, 4 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався декілька разів, зворотну дію у часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

За таких обставин, застосування до ОСОБА_1 з 21 червня по 24 січня 2018 року положень ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону №2046-VIII (2046-19) , а самезарахування у строк покарання строку попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі є недопустимим, оскільки закон у вказаній редакції не має зворотної сили як такий, що іншим чином погіршує становище особи.

Отже, суд апеляційної інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України).

Відповідно до правового висновку, що викладений в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17 (провадження № 13-31кс18)якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув'язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII (2046-19) , то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (838-19) . У такому разі Закон № 838-VIII (838-19) має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII (2046-19) є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII (2046-19) як такого, що "іншим чином погіршує становище особи", відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Системно проаналізувавши вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_1 щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні йому строку попереднього ув'язнення є прийнятними.

У зв'язку з тим, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підстави для зміни вироку Апеляційного суду Харківської області від 24 січня 2018 року щодо ОСОБА_1 в цій частині та зарахування останньому на підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону №838-VIII (838-19) ) у строк покарання строку попереднього ув'язнення за період з 21 червня 2017 року по 24 січня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року,

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задовольнити.

Вирок Апеляційного суду Харківської області від 24 січня 2018 року щодо ОСОБА_1 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року (838-19) ) додатково зарахувати засудженому ОСОБА_1 у строк покарання строк попереднього ув'язнення за період з 21 червня 2017 року по 24 січня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.