405/6034/14-к Про визнання особи невинуватою у пред'явленому обвинуваченні за ст. 190, ст. 358 КК України та виправдання у зв'язку з відсутністю в її діях складу зазначених кримінальних правопорушень - 30.08.2018 Прийняття

ст. 190 ч. 2, ст. 358 ч. 3 КК України та виправдано у зв'язку з відсутністю в її діях складу зазначених кримінальних правопорушень, ОСОБА_2 визнано невинуватим у пред'явленому обвинуваченні за ст. 367 ч. 1 КК України та виправдано у зв'язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Цивільний позов ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 до Публічного акціонерного товариства "Дельта Банк" про стягнення заборгованості за договором банківського вкладу та моральної шкоди залишено без розгляду.

Процесуальні витрати в сумі 4 916 гривень 80 копійок за проведення судової експертизи віднесено на рахунок держави.

Вироком Апеляційного суду Черкаської області від 03 серпня 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 у частині виправдання за ст. 190 ч. 2 КК України за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні

ОСОБА_3 та потерпілого ОСОБА_4 скасовано і ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_1 засуджено за ст. 190 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік та покладено на неї обов'язки, передбачені ст. 76 КК України.

У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Вироком апеляційного суду ОСОБА_1 визнано винуватою і засуджено за те, що вона, знаючи про смерть 12 жовтня 2010 року ОСОБА_7 і втрату чинності довіреності, звернулася до Кіровоградського відділення ПАТ "Дельта Банк", розташованого за адресою: м. Кіровоград, вул. Набережна, 9, для отримання депозитного вкладу на ім'я ОСОБА_7 та незаконно отримала депозитний вклад останньої в сумі 76 694 гривні 11 копійок, яким розпорядилась на власний розсуд.

Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 03 серпня 2017 року вирок суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_1 за ст. 358 ч. 3 КК України та ОСОБА_2 за ст. 367 ч. 1 КК України залишено без зміни, а апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_3 та потерпілого ОСОБА_4 - без задоволення.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувалася в тому, що після того, як у неї виник умисел на заволодіння шахрайським шляхом грошима ОСОБА_7, вона у невстановлені дату і час, знаючи про смерть

12 жовтня 2010 року ОСОБА_7, звернулася до невстановленої досудовим слідством посадової особи Кіровоградського відділення ПАТ "Дельта Банк" для отримання по довіреності депозитного вкладу від імені ОСОБА_7 в сумі 70 000 гривень. У подальшому у невстановлені дату і час економіст ОСОБА_8 за вказівкою начальника відділення ОСОБА_2 підготувала довіреність, яка уповноважує ОСОБА_1 розпоряджатися відкритим на ім'я ОСОБА_7 депозитом згідно договору банківського вкладу (депозиту) № 009-10502-250810 від 25 серпня 2010 року, протягом дії цього договору коштами, розміщеними на поточному рахунку № НОМЕР_1, яку засвідчила своїм підписом та віддала ОСОБА_2, який засвідчив зазначену довіреність своїм підписом та печаткою відділення банку.

21 лютого 2011 року ОСОБА_1, знаючи про те, що мати ОСОБА_7 - ОСОБА_9 померла, та достовірно знаючи, що ОСОБА_7 довіреності не видавала та не підписувала, використала зазначену підроблену довіреність, надавши її до каси банку з метою незаконного отримання депозитного вкладу.

ОСОБА_2 органом досудового розслідування обвинувачувався у тому, що він, обіймаючи в період часу з 02 грудня 2009 року по 04 квітня 2012 року посаду начальника Кіровоградського відділення ПАТ "Дельта Банк", неналежно виконав свої службові обов'язки через несумлінне ставлення до них, безпідставно надав вказівку оформити довіреність на ім'я ОСОБА_1 по депозитному вкладу

ОСОБА_7, підписав та завірив печаткою Кіровоградського відділення ПАТ "Дельта Банк" зазначену довіреність, в яку було внесено завідомо неправдиві відомості з порушенням вимог оформлення довіреності. Також ОСОБА_2, знаючи про смерть ОСОБА_7, порушив вимоги п. 4.5.11 положення "Про відкриття, ведення і закриття вкладних (депозитних), поточних та карткових рахунків фізичних осіб у національній та іноземній валютах ПАТ "Дельта Банк", згідно з яким чинність довіреності припиняється внаслідок смерті громадянина, який видав довіреність (ОСОБА_7.), несумлінно ставлячись до своїх службових обов'язків, надав вказівку посадовим особам банку на дозвіл про видачу грошей в сумі

76 694 гривні 11 копійок по депозитному вкладу ОСОБА_1, яка їх отримала

21 лютого 2011 року.

Внаслідок службової недбалості, тобто неналежного виконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них начальника Кіровоградського відділення ПАТ "Дельта Банк" ОСОБА_2 потерпілим ОСОБА_4, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 завдано матеріальну шкоду на загальну суму 76 694 гривні 11 копійок.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі прокурор просить вирок суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_1 скасувати у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої, а ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 просить скасувати у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що суд апеляційної інстанції безпідставно не застосував закон, який підлягав застосуванню, оскільки не визнав ОСОБА_1 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 358 ч. 3 КК України, а

ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 367 ч. 1 КК України. Зазначає про те, що ухвалою апеляційного суду безпідставно залишено без зміни вирок суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_1 за ст. 358 ч. 3 КК України, а ОСОБА_2 за ст. 367 ч. 1 КК України, чим також неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Звертає увагу на те, що сформульоване судом апеляційної інстанції обвинувачення ОСОБА_1 за ст. 190 ч. 2 КК України вказує на її винуватість і у використанні завідомо підробленого документа. Вказує на те, що суд апеляційної інстанції не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_11, які, на його думку, доводять неналежне виконання своїх службових обов'язків ОСОБА_2 Крім того, вважає, що судом апеляційної інстанції було порушено право потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_5 на участь у судовому засіданні 03 серпня 2017 року. Також зазначає, що призначене ОСОБА_1 покарання є несправедливим внаслідок м'якості, оскільки судом не враховано те, що ОСОБА_1 вчинила злочин ще в 2010 році, збитки не відшкодувала, вину не визнала, перед потерпілими не вибачилася.

За змістом касаційної скарги потерпілого ОСОБА_4 він просить скасувати вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 і застосувати закон про більш суворіше покарання, не погоджуючись із застосуванням до

ОСОБА_1 положень ст. 75 КК України та виправданням ОСОБА_2

Заперечень на касаційні скарги прокурора та потерпілого ОСОБА_4 від учасників судового провадження не надходило.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні вважав касаційні скарги необґрунтованими і просив у відмовити у їх задоволенні, а судові рішення - залишити без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Обґрунтованість засудження ОСОБА_1 та правильність кваліфікації її дій за ст. 190 ч. 2 КК України у касаційних скаргах не оспорюються.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути обґрунтованим, тобто ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, в якому мають бути наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 418 КПК України передбачено, що у випадку, передбаченому пунктом 3 частини першої статті 407 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції ухвалює вирок. Будь-яке інше рішення суд апеляційної інстанції приймає у формі ухвали.

Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.

При цьому, відповідно до ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення та рішення по суті вимог апеляційної скарги.

Апеляційний суд, переглядаючи вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 дотримався вищезазначених вимог процесуального закону, а свої вирок та ухвалу належним чином обґрунтував.

Так, переглядаючи виправдувальний вирок місцевого суду в частині виправдання ОСОБА_1 за ст. 358 ч. 3 КК України та ОСОБА_2 за ст. 367 КК України, апеляційний суд погодився із висновками суду першої інстанції щодо відсутності у їх діях складів зазначених кримінальних правопорушень, навівши в ухвалі підстави і мотиви, з яких визнав апеляційні скарги прокурора та потерпілого ОСОБА_4 необґрунтованими.

Зокрема, апеляційний суд, погоджуючись із вироком в частині виправдання ОСОБА_12 за ст. 358 ч. 3 КК України, зазначив, що, виправдовуючи її, суд першої інстанції правильно зазначив про недостатність доказів, які б вказували на наявність в її діях складу даного злочину. Предметом злочину, передбаченого ст. 358 ч. 3 КК України (в редакції, яка діяла станом на 21.02.2011 року) є документ, а відповідальність вказаною нормою передбачена саме за використання завідомо підробленого документу. Особа, яка пред'являє документ, має усвідомлювати, що цей документ є підробленим, що в ході судового розгляду даного кримінального провадження стороною обвинувачення доведено не було.

Так, судом першої інстанції не було встановлено факту підробки та використання ОСОБА_1 саме підробленого документу - довіреності, яка уповноважує її розпоряджатися відкритим на ім'я ОСОБА_7 25.08.2010 року депозитом.

Сама ОСОБА_1 під час розгляду справи в судах обох інстанцій зазначила про обставини того, що вона давно знала ОСОБА_9 і ОСОБА_7 та доглядала за ними. В серпні 2010 року вони оформили на неї довіреність на зняття депозитних грошей. ОСОБА_9 казала, що хоче оформити довіреність саме на неї, оскільки тільки вона за ними доглядає. ОСОБА_1 прийшла в відділення АТ "Дельта Банк", де довіреність оформляла працівник банку на ім'я ОСОБА_4. Для отримання підпису вона разом з ОСОБА_4 та ще одною дівчиною поїхали на таксі додому ОСОБА_7, остання разом з нею підписали довіреність, працівники банку оригінал довіреності забрали.

Вказані показання обвинуваченої в частині обставин підписання довіреності саме ОСОБА_7, узгоджуються і з показаннями свідка ОСОБА_11, яка в своїх показах як суду першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду зазначала про те, що довіреність в її присутності підписувала саме ОСОБА_7

Факт спільного виїзду ОСОБА_11 та ОСОБА_1 для у серпні 2010 року підтвердила і свідок ОСОБА_10

Врахувавши зазначені обставини, суд апеляційної інстанції зробив висновок про те, що ОСОБА_1 як в момент оформлення, так і в момент подальшого використання довіреності шляхом пред'явлення її до каси банку, була переконана в справжності останньої, а вказані показання свідків спростовують апеляційні доводи прокурора в частині використання обвинуваченою підробленого документу - довіреності.

Також апеляційний суд своє рішення в частині доводів апеляційної скарги прокурора та потерпілого про належність та допустимість висновку судово-почеркознавчої експертизи, який, на їх думку, доводить вину обвинуваченої за ст. 358 ч. 3 КК України, в тому числі і про те, що підпис на довіреності ставила не ОСОБА_7, в ухваліналежним чином вмотивував, зазначивши підстави, з яких визнав їх необґрунтованими.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд погодився із висновком суду першої інстанції про те, що пред'явлене обвинувачення ОСОБА_1 за ст. 358 ч. 3 КК України у використанні завідомо підробленого документа не ґрунтується на матеріалах провадження і не знайшло свого підтвердження в суді.

Щодо виправдання ОСОБА_2 за ст. 367 ч. 1 КК України, то апеляційний суд зазначив, що відповідальність за вказаною частиною статті настає у разі невиконання або неналежного виконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

Доводи апеляційних скарги прокурора та потерпілого щодо доведеності вини ОСОБА_2 за ст. 367 ч. 1 КК України апеляційний суд визнав необґрунтованими, вказавши на наступне.

Єдиним доказом того, що ОСОБА_2 безпідставно надав вказівку оформити довіреність на ім'я ОСОБА_1 по депозитному вкладу ОСОБА_7, стороною обвинувачення зазначено показання свідка ОСОБА_8, з яких вбачається, що додому до ОСОБА_7 у серпні 2010 року вона не виїжджала, довіреність не оформлювала, а за вказівкою ОСОБА_2 лише підготувала та роздрукувала текст довіреності.

Такі показання свідка спростовуються показами свідків ОСОБА_10, згідно яких ОСОБА_8 розповідала їй, що двічі виїжджала додому до клієнтів - перший раз для переоформлення депозитного договору, а другий - для підписання довіреності, та показами свідка ОСОБА_11, згідно яких ОСОБА_13 (ОСОБА_8) виїжджала разом із нею додому до клієнта ОСОБА_7 для підписання довіреності.

Також, з дослідженої судом копії довіреності вбачається, що ОСОБА_8 підписувала вказану довіреність як особа, в присутності якої вона складалася.

Відповідно до посадової інструкції економіста, ОСОБА_8 як економіст зобов'язана була ідентифікувати клієнта перед оформленням довіреності. А згідно п. 4.5.13 Положення "Про порядок відкриття, ведення і закриття вкладних (депозитних), поточних та карткових рахунків фізичних осіб у національній та іноземній валютах в АТ "Дельта Банк" при оформлені довіреності присутність власника рахунку та довіреної особи обов'язкова.

Вказівка ОСОБА_2 щодо оформлення довіреності за місцем проживання вкладника, яка за станом свого здоров'я не могла прибути для її оформлення до установи банку, не утворює склад злочину, передбаченого ст. 367 ч. 1 КК України.

Порушення вимог оформлення довіреності, як і факт внесення до довіреності завідомо неправдивих відомостей, також не знайшов свого підтвердження в ході судового розгляду в суді апеляційної інстанції.

З показань ОСОБА_2, допитаного судом апеляційної інстанції, вбачається, що з ОСОБА_9 він спілкувався лише телефоном. На її прохання, зважаючи на хворобу останньої та її доньки ОСОБА_7, давав вказівку працівникам банку для виїзду до них додому для переоформлення депозитного договору та для оформлення довіреності на представлення її інтересів з банківською установою. Працівники банку економіст ОСОБА_8 та ОСОБА_11 двічі виїжджали до ОСОБА_9 - у лютому та серпні 2010 року. Довіреність була складена і підписувалася в присутності працівника банківської установи. Про смерть ОСОБА_7 дізнався у телефонній розмові з ОСОБА_9, під час якої запропонував надати до банку копію свідоцтва про смерть. При цьому ОСОБА_2 зазначив, що не був особисто знайомий з ОСОБА_9, спілкувався з нею виключно телефоном і отримана в телефонному режимі інформація для нього не була достовірною. За відсутністю оригіналу документу про смерть, він не має права надавати будь-які вказівки щодо зупинення видачі грошових коштів. Вказані показання ОСОБА_2 суд визнав такими, що узгоджуються з матеріалами кримінального провадження.

Свідок ОСОБА_10 в судах дала показання про те, що в її обов'язки не входить перевірка чинності довіреності, а відомості про смерть довірителя банк може отримати лише у разі надання довіреною особою копії свідоцтва про смерть довірителя. Самостійно банк не може перевірити, чи живий довіритель на момент зняття коштів з рахунку за довіреністю. На момент зняття коштів ОСОБА_1 за довіреністю жодних відомостей про смерть довірителя у банківській справі не було. Такі показання свідка суд визнав такими, що спростовують доводи апеляційної скарги прокурора щодо наявності у начальника відділення ОСОБА_2 достовірної інформації щодо смерті ОСОБА_7 Окрім того, згідно листа начальника Департаменту клієнтської підтримки АТ "Дельта Банк" № 05-960915 від 19.10.2012 року на момент видачі вкладних коштів у Банку була відсутня підтверджена законодавчо передбаченим способом інформація щодо смерті вкладника та припинення у зв'язку з цим представницьких повноважень ОСОБА_1

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд погодився із висновком суду першої інстанції про те, що пред'явлене обвинувачення ОСОБА_2 за ст. 367 ч. 1 КК України у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них не ґрунтується на матеріалах провадження і не знайшло свого підтвердження в суді.

Що стосується доводів касаційних скарг про невідповідність призначеного ОСОБА_1 покарання за ст. 190 ч. 2 КК України тяжкості кримінального правопорушення та її особі внаслідок м'якості, то вони є безпідставними.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов'язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом'якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

У ст. 75 ч. 1 КК України встановлено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При призначенні покарання ОСОБА_1 суд апеляційної інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України віднесено до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу ОСОБА_1, яка вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, має похилий вік. Обставин, які пом'якшують або обтяжують покарання, судом встановлено не було. Крім того, судом апеляційної інстанції було оцінено поведінку ОСОБА_1 після вчинення злочину.

Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_1 без її ізоляції від суспільства і обґрунтовано призначив їй покарання із застосуванням

ст. 75 КК України, мотивувавши таке рішення.

Покарання, призначене апеляційним судом ОСОБА_1 за ст. 190 ч. 2 КК України, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для її виправлення і попередження нових злочинів, воно відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Крім того, ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 11 жовтня

2017 року ОСОБА_1 звільнено від призначеного покарання за вироком Апеляційного суду Кіровоградської області від 03 серпня 2017 року на підставі п. "ґ" ст. 1 Закону України "Про амністію в 2016 році".

Доводи касаційних скарг про те, що вирок та ухвала апеляційного суду підлягають скасуванню на підставі ст. 412 ч. 2 п. 5 КПК України не відповідають матеріалам кримінального провадження, оскільки потерпілі ОСОБА_5 та ОСОБА_6 належним чином повідомлялися про час, місце та дату апеляційного розгляду.

Вирок та ухвала суду апеляційної інстанції відповідають вимогам ст.ст. 370, 419, 420 КПК України.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судових рішень, також не виявлено.

Враховуючи зазначене, колегія суддів підстав для задоволення касаційних скарг, скасування вироку та ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції не знаходить.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК України (4651-17) в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд

Вирок Апеляційного суду Кіровоградської області від 03 серпня 2017 року щодо ОСОБА_1 та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 03 серпня 2017 року щодо ОСОБА_1 і ОСОБА_2 залишити без зміни, а касаційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_3 та потерпілого ОСОБА_4 - без задоволення.