2а-403/11/1470 Про визнання протиправним та скасування податкових повідомлень - рішень, якими зменшено суму бюджетного відшкодування з податку на додану вартість - 11.04.2016 Прийняття

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 07.06.2012 позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано податкові повідомлення-рішення ДПІ у Миколаївському районі Миколаївської області №0000552301/0 від 15.12.2010 та №00000552301/1 від 10.01.2011 в частині зменшення суб'єкту господарювання суми бюджетного відшкодування з податку на додану вартість на суму 545119,41 грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 10.04.2014 постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 07.06.2012 в частині відмови у задоволенні позову щодо зменшення ПАТ "Югцемент" суми бюджетного відшкодування з податку на додану вартість на суму 969402,20 грн. скасовано з прийняттям в цій частині нового рішення про задоволення позову. Визнано протиправним та скасовано податкові повідомлення-рішення ДПІ у Миколаївській області №0000552301/0 від 15.12.2010 та №0000552301/1 від 10.01.2011 в частині зменшення ПАТ "Югцемент" суми бюджетного відшкодування з податку на додану вартість на 969402,20 грн. В решті постанову суду першої інстанції залишено без змін.

У справі відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою позивача, у якій ставиться питання про скасування рішення суду першої та апеляційної інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування податкових повідомлень-рішень ДПІ у Миколаївській області № 0000552301/0 від 15.12.2010 та №0000552301/1 від 10.01.2011 в частині зменшення бюджетного відшкодування з податку на додану вартість на суму 1395595 грн. з прийняттям в цій частині нового рішення про задоволення позову, з підстав порушення норм матеріального та процесуального права.

А також відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою відповідача, у якій ставиться питання про скасування рішення суду першої та апеляційної інстанції в частині задоволених позовних вимог та прийняття нового рішення про відмову в позові в повному обсязі, з підстав порушення норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ст. 55 КАС України у справі проведено заміну сторони позивача Публічного акціонерного товариства "Югцемент" на правонаступника Публічне акціонерне товариство "Дікергофф Цемент Україна" та сторони відповідача Очаківської міжрайонної державної податкової інспекції Миколаївської області Державної податкової служби на правонаступника Очаківську об?єднану державну податкову інспекцію Головного управління ДФС у Миколаївській області.

Перевіривши повноту встановлення обставин справи та правильність їх юридичної оцінки в судових рішеннях, в межах доводів касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги позивача та відповідача підлягають частковому задоволенню, виходячи з такого.

Відповідачем проведено позапланову виїзну перевірку з питань достовірності нарахування позивачем суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість у зменшення податкових зобов'язань з ПДВ за серпень 2010 року, яка виникла за рахунок від'ємного значення з ПДВ, що декларувалось в період за червень 2010 року, за наслідками якої складено акт від 09.12.2010 №1437/23-00293031.

За висновками акта перевірки позивачем допущено порушення пункту 1.8 статті 1, підпункту 7.2.1, підпункту 7.2.3, підпункту 7.2.6, пункту 7.2, підпункту 7.4.1, підпункту 7.4.5 пункту 7.4, підпункту 7.5.1 пункту 7.5, підпункту 7.7.1, підпункту 7.7.2 пункту 7.7 статті 7 Закону України "Про податок на додану вартість", а саме, безпідставно враховано у складі податкового кредиту по податку на додану вартість за червень 2010 року суму 2910116 грн., в результаті чого завищено залишок від'ємного значення, який після бюджетного відшкодування включається до складу податкового кредиту наступного звітного періоду.

На підставі акта перевірки прийнято податкове повідомлення-рішення від 15.12.2010 №0000552301/0, зменшено суму бюджетного відшкодування з податку на додану вартість на 2910117,00 грн.

За наслідками апеляційного оскарження скарги платника залишено без задоволення, прийнято податкове повідомлення-рішення №0000552301/1 від 10.01.2011.

1. Щодо порушення п. 1.8 ст.1, пп. 7.2.1 п.7.2, пп. 7.4.1, пп. 7.4.5 п. 7.4, пп. 7.5.1 п.7.5, пп. 7.7.1, пп. 7.7.2 п.7.7 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість", в результаті чого завищено суму податкового кредиту за червень 2010 року в сумі 969402,20 грн. та завищено залишок від'ємного значення, який після бюджетного відшкодування включається до складу податкового кредиту наступного звітного періоду за червень 2010 року у сумі 969402,20 грн.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивачем з ТОВ "Рейнессанс Контракшн" (код за ЄДРПОУ 05410263 ) укладено договір № 16-001-09 від 02.02.2009, яким передбачено виконання земляних, бетонних робіт та металоконструкцій для проекту переводу печі №2 на вугільне паливо. Загальна вартість договору складає 112798491,75 грн., у тому числі ПДВ 18799748,62 грн.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог в цій частині, виходив з того, що субпідрядником по даному договору визначено ТОВ "С Дж Р Груп", яке не має трудових ресурсів, виробничого обладнання, транспортних засобів та ін., що вказує на неможливість підприємством виконання будівельних робіт.

27.09.2010 старшим слідчим з ОВС СУ ГУПМ ДПА України винесено постанову про порушення кримінальної справи (справа №69-107) за ознаками складу злочину передбаченого ч.2 ст. 205 КК України відносно громадянина ОСОБА_5 та невстановлених слідством осіб за фактом створення фіктивного суб`єкта підприємницької діяльності ТОВ "С.ДЖ.Р.ГРУП", яке є субпідрядником ТОВ "Рейнессанс Контракшн". В ході проведення слідчих дій по кримінальній справі встановлено, що кошти отримані ТОВ "Ренейссанс Констракшн" від ПАТ "ЮГцемент" за проведені будівельно-монтажні роботи перераховувались на підприємство ТОВ "С Дж Р Груп", яке зареєстровано на підставну особу громадянина ОСОБА_5 для їх подальшої легалізації шляхом незаконного переведення в готівку, який не мав наміру здійснювати будь-яку фінансово-господарську діяльність, а також в період існування підприємства ніяких документів пов'язаних з фінансово-господарською діяльністю, надання обов'язкової звітності за її результатами не надавав та не підписував, про будь-яку господарську діяльність ТОВ "С Дж Р Груп" ОСОБА_5 не обізнаний.

07.12.2011 року Печерським районним судом м.Києва прийнято рішення (постанова) про звільнення ОСОБА_5 (номінального директора ТОВ "С Дж Р Груп"), обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 367 КК України, від кримінальної відповідальності на підставі ст. 1 Закону України "Про амністію у 2011 року". При розгляді кримінальної справи судом встановлено, що ОСОБА_5 (номінальний директор ТОВ "С Дж Р Груп") без оформлення будь-яких документів передав ОСОБА_6 фінансово-господарські документи, документи податкової та бухгалтерської звітності, електронні ключі системи "клієнт-банк", ліцензію на право здійснення будівельних робіт та печатку підприємства, який, не маючи на це права, разом з іншими особами організував складання документів фінансово-господарської діяльності (податкових накладних, видаткових накладних, актів виконаних робіт та ін.), зміст яких не відповідав дійсності (безтоварні операції).

Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції в цій частині, виходив з того, що здійснення господарських операцій з ТОВ "Рейнессанс Контракшн" за договором № 16-001-09 від 02.02.2009 підтверджується відповідними первинними документами бухгалтерського та податкового обліку, а саме: актами виконаних робіт, довідками про вартість виконаних робіт (типова форма КБ-3), податковими накладними, складеними відповідно до чинного законодавства, а також платіжними дорученнями, про наявність яких зазначено в акті перевірки та які долучені до матеріалів справи.

Крім того, сертифікат відповідності МК 000707, виданий інспекцією ДАБК у Миколаївській області, який засвідчує відповідність закінченого будівництвом об'єкта (окремого пускового комплексу): переведення обертових печей № 1 та № 2 на вугільне паливо на території ВАТ "ЮГцемент" - є належним доказом введення об'єктів будівництва (вугільне відділення) в експлуатацію та його існування, згідно якого підрядником, який виконував вищезазначені роботи, є саме ТОВ "Ренейссанс Констракшн".

Питання товарності та реальності операцій у відносинах між ПАТ "ЮГцемент" та ТОВ "Ренейссанс Констракшн" за договором підряду №16-001-09 від 02.02.2009 було предметом дослідження у справі №2а-143/11/1470. Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 17.11.2011, яка набрала законної сили у встановленому законом порядку, скасовано податкове повідомлення-рішення від 28 грудня 2010 року №0000572301/0, яким ПАТ "ЮГцемент" зменшено суму бюджетного відшкодування з ПДВ у розмірі 2756943,01 грн.

Судова колегія погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, що формування позивачем податкового кредиту за червень 2010 року в сумі 969402,20 грн. за наслідками господарських операцій з ТОВ "Рейнессанс Контракшн" за договором № 16-001-09 від 02.02.2009 здійснено з дотриманням вимог пп. 7.2.1 п.7.2, пп. 7.4.1, пп. 7.4.5 п. 7.4, пп.7.5.1 п.7.5 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість".

За умови реального здійснення господарської операції, яка призвела до об'єктивної зміни складу активів платника податків - покупця, будь-які порушення постачальниками товарів (робіт, послуг) правил ведення господарської діяльності не можуть бути підставою для позбавлення покупця права на валові витрати чи податковий кредит.

Платник податків (покупець товару) не має обов'язку та повноважень здійснювати контроль за дотриманням постачальниками товарів (робіт, послуг) вимог законодавства щодо здійснення господарської діяльності тощо і в подальшому зазнавати певних негативних наслідків у вигляді позбавлення права на податковий кредит за можливу неправомірну діяльність будь-кого з контрагентів. Такий платник не повинен притягуватися до відповідальності в тому випадку, якщо він здійснював реальну господарську операцію.

Недобросовісність платника має бути встановлена безумовними та однозначними доказами, однак такі докази на порушення вимог частин першої, другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України податковим органом не представлено, реальність виконання господарських операцій, на підставі яких позивачем сформовано податковий кредит, не спростовано.

Суд першої інстанції, поклавши в основу висновки податкового органу про порушення позивачем податкового законодавства, які базуються на обставинах, встановлених під час проведення слідчих дій по кримінальній справі № 69-107, не врахував, що вказана кримінальна справа, порушена відносно громадянина ОСОБА_5 та невстановлених осіб за ознаками злочину, передбаченого частиною 2 статті 205 Кримінального кодексу України, за фактом створення фіктивного суб'єкта підприємницької діяльності - ТОВ "С ДЖ Р Груп", закрита в частині притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_5 за відсутністю в його діях складу злочину.

постанова Печерського районного суду м.Києва від 07.12.2011, на яку послався суд першої інстанції, прийнята у справі №1-п-32/11, порушеній відносно громадянина ОСОБА_5 за ознаками злочину, передбаченого частиною 2 статті 367 Кримінального кодексу України, якою ОСОБА_5 звільнено від відповідальності за нереабілітуючими обставинами (по амністії), однак не містить встановлених фактів надання ТОВ "С Дж Р Груп" необґрунтованої вигоди з метою ухилення від сплати податків ПАТ "ЮГцемент".

2. Щодо порушення вимог п. 1.8 ст.1, пп. 7.2.1 п.7.2, пп. 7.4.1, пп. 7.4.5 п.7.4, пп. 7.5.1 п.7.5, пп. 7.7.1, пп. 7.7.2 п.7.7 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість", в результаті чого позивачем завищено суму податкового кредиту за червень 2010 року в сумі 1219595,00 грн. та завищено залишок від'ємного значення, який після бюджетного відшкодування включається до складу податкового кредиту наступного звітного періоду за червень 2010 року у сумі 1219595,00 грн.

Суд першої інстанції, з доводами якого погодився суд апеляційної інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог в цій частині обґрунтовував свої висновки тим, що податковий кредит за червень 2010 року сформований позивачем за рахунок виписаних ТОВ "Компанія Промресурс ЛТД" податкових накладних у травні 2010 року по передоплаті проведеній у безготівковій формі за договором №17-064-08 від 12.12.2008 на поставку газу. Згідно банківських документів ПАТ "ЮГцемент" перераховано грошові кошти ТОВ "Компанія Промресурс ЛТД" за поставлений газ на суму 7317570,00 грн.

За результатами автоматизованого співставлення податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів ПАТ "ЮГцемент" за травень 2010 року контролюючим органом встановлено розбіжність з безпосереднім контрагентом ТОВ "Компанія Промресурс ЛТД", а саме: завищення суми податкового кредиту з ПДВ на суму 1219595,00 грн., яка була врахована платником в декларації за червень 2010 року. Задекларований ПАТ "ЮГцемент" до бюджетного відшкодування ПДВ в сумі 1219595,00 грн. по податковій декларації з ПДВ за червень 2010 року контрагентом ТОВ "Компанія Промресурс ЛТД" не задекларовано як податкове зобов'язання та, відповідно, до бюджету не сплачено, що на думку судів попередніх інстанцій є підставою для відмови в бюджетному відшкодуванні.

Однак, з такими доводами судів попередніх інстанцій погодитись не можна, з огляду на таке.

Вимога пункту 1.8 статті 1 Закону України "Про податок на додану вартість" щодо надмірної сплати податку на додану вартість як необхідної умови повернення з бюджету сум цього податку його платникові стосується саме цього платника і сплати ним податку у ціні придбання товарів (послуг) їх постачальникам. Закон України "Про податок на додану вартість" (168/97-ВР) не пов'язує право покупця - платника податку на додану вартість на податковий кредит з обов'язком продавця - платника податку на додану вартість самостійно визначати суму податкового зобов'язання та сплатити її до бюджету.

Якщо контрагент не виконав свого зобов'язання по сплаті податку до бюджету, то це тягне відповідальність та негативні наслідки саме щодо цієї особи. Зазначена обставина не є підставою для позбавлення платника податку права на відшкодування податку на додану вартість у разі, якщо останній виконав усі передбачені законом умови щодо отримання такого відшкодування та має всі документальні підтвердження розміру свого податкового кредиту.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що формування позивачем податкового кредиту у вищезазначеному періоді здійснено у відповідності з вимогами закону, на підставі належних первинних документів, які доводять факт поставки продукції та проведення її оплати в повному обсязі, та наявність яких податковим органом не заперечується.

За встановлених обставин, у відповідача відсутні правові підстави для висновку про завищення позивачем податкового кредиту за червень 2010 року в сумі 1219595,00 грн. та завищення залишку від'ємного значення, який після бюджетного відшкодування включається до складу податкового кредиту наступного звітного періоду у сумі 1219595,00 грн., з наведених мотивів.

3. Щодо зменшення позивачу розміру податкового кредиту за червень 2010 року та бюджетного відшкодування в сумі 176000,00 грн., то зазначене донарахування пов'язано з виконанням договору від 10.04.2008 №8-70 укладеного позивачем з ТОВ "Дікергофф/Україна" про надання Управлінських послуг, за умовами якого ТОВ "Дікергофф/Україна" надає щомісячний комплекс Управлінських послуг, які складаються із послуг, викладених у Додатку №1 до цього Договору, а Позивач сплачує ТОВ "Дікергофф/Україна" щомісячно платіж за Управлінські послуги, який дорівнює 528000,00 грн., у тому числі ПДВ 88000,00 грн.

Надання та приймання наданих послуг здійснюється шляхом підписання акта прийому-передачі наданих послуг.

Станом на 30.06.2010 розрахунки між Позивачем та ТОВ "Дікергофф/Україна" за надані управлінські послуги оформлено податковою накладною, виданою ТОВ "Дікергофф/Україна" №12 від 30.04.2010 на загальну суму 528000,00 грн., у тому числі ПДВ 88000,00 грн.; податковою накладною №6 від 30.06.2010 на суму 528000,00 грн., у тому числі ПДВ 88000,00 грн., суми ПДВ за зазначеними податковими накладними включено позивачем до складу податкового кредиту за червень 2010 року.

Суд першої інстанції, з доводами якого погодився суд апеляційної інстанції, дійшов висновку про підтвердження доводів відповідача про порушення позивачем пп. 7.4.5 п.7.4, пп.7.7.1, пп.7.7.2 п.7.7 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" при формуванні податкового кредиту за вищезазначеними господарськими операціями, які документально не підтверджені, не підтверджено фактичне надання та використання вказаних послуг в господарській діяльності, оскільки наявні у позивача акти прийому-здачі маркетингових послуг носять загальний характер, фактично відтворюють умови договору про надання послуг стосовно зобов'язань виконавця за цим договором та містять загальну вказівку про надання послуг, в результаті чого завищено податковий кредит за червень 2010 року в сумі 176000,00 грн.

Судова колегія вважає за правильне погодитись з висновками судів попередніх інстанцій, що позивачем не доведено, що управлінські послуги були ним отримані та використані у господарській діяльності, оскільки ні з актів прийому-передачі, ані з інших матеріалів справи не вбачається, в якому обсязі були надані зазначені послуги, у чому вони полягали, так само як і не встановлено наявності економічної доцільності витрат на спірні послуги, а саме, доказів направлення таких витрат на максимізацію доходів чи мінімізацію витрат, тобто на отримання прибутку в цілому, що відповідає сутності господарської діяльності, у зв?язку з чим здійсненне відповідачем донарахування податкових зобов'язань з податку на додану вартість за оспорюваним податковим повідомленням-рішенням в розмірі 176000,00 грн. є правомірним.

4. Щодо порушення пп.7.7.1, пп.7.7.2 п.7.7 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" з огляду на включення до складу податкового кредиту суми ПДВ по податковим накладним за природний газ, який фактично не поставлений, на загальну суму 543281,22 грн., у тому числі ПДВ 90546,87 грн., врахуванні вказаної суми ПДВ у складі залишку від'ємного значення за червень 2010 року та заявленні до відшкодування в серпні 2010 року суми 90546,87 грн.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з доводами якого погодився суд апеляційної інстанції, обґрунтовував своє рішення дотриманням позивачем вимог Закону України "Про податок на додану вартість" (168/97-ВР) при формуванні податкового кредиту за операціями з придбання у ТОВ "Газпром Збут Україна" газу за договором ДП -21/10Ц від 15.12.2009, з огляду на те, що суми податку, нарахованого (сплаченого) у відповідних звітних періодах, у зв'язку з придбанням товарів (робіт послуг), віднесені до складу податкового кредиту на підставі податкових накладних виданих контрагентом позивача з дотриманням вимог пп.7.2.1 п.7.2 ст.7 цього Закону.

Правильність формування позивачем податкового кредиту за червень 2010 року, за висновками судів попередніх інстанцій, виключає підстави для позбавлення його права на бюджетне відшкодування, навіть за відсутності факту сплати ПДВ в ціні придбання, з огляду на підтвердження наявності дебіторської заборгованості в сумі 543281,22 грн., у т.ч. ПДВ 90546,87 грн.

Судова колегія вважає такі висновки судів попередніх інстанцій помилковими з огляду на таке.

Порядок визначення суми податку, що підлягає сплаті (перерахуванню) до Державного бюджету України або відшкодуванню з Державного бюджету України (бюджетному відшкодуванню), та строки проведення розрахунків визначені пунктом 7.7 статті 7 Закону України "Про податок на додану вартість". Саме нормами зазначеного пункту Закону регулюються всі питання, пов'язані із порядком визначення суми податку, що підлягає сплаті (перерахуванню) до Державного бюджету України або відшкодуванню з Державного бюджету України (бюджетному відшкодуванню), та строки проведення розрахунків.

З аналізу норм пп.7.7.1 - 7.7.2 п.7.7 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), виходячи з суті бюджетного відшкодування, розкритій в п. 1.8 ст. 1 названого Закону, що полягає у поверненні з бюджету надмірно сплаченого податку, необхідною умовою бюджетного відшкодування виступає фактична сплата цього податку постачальнику товарів (послуг) в ціні придбання таких товарів (послуг).

За відсутності доказів сплати позивачем постачальникам товарів (послуг) 90546,87 грн. податку на додану вартість, у судів першої та апеляційної інстанцій не було законних підстав для визнання протиправним зменшення спірним податковим повідомленням-рішенням бюджетного відшкодування на зазначену суму.

5. Щодо висновків судів попередніх інстанцій про не підтвердження доводів відповідача про порушення позивачем пп.7.7.2 п.7.7 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість", з огляду на те, що формування податкового кредиту в сумі 153792,56 грн. здійснено позивачем на підставі податкових накладних виданих ТОВ ДП "Сіменс Україна" з дотриманням вимог пп.7.2.1 п.7.2 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" за відсутності заперечень щодо реальності зазначених операцій. Не проведення позивачем оплати по податковим накладним, які були виписані ТОВ ДП "Сіменс Україна" від 29.04.2010 №1810 на суму 212317,02 грн., у т.ч. ПДВ 35386,17 грн.; від 27.04.2010 №1789 на суму 123537,97 грн., у т.ч. ПДВ 20589,66 грн.; від 21.04.2010 №1788 на суму 1248622,51 грн., у т.ч. ПДВ 208103,75 грн. (часткова несплата), не може бути підставою для позбавлення позивача права на бюджетне відшкодування.

Судова колегія вважає такі висновки судів попередніх інстанцій помилковими з підстав наведених в попередньому пункті.

Вимога Закону України "Про податок на додану вартість" (168/97-ВР) щодо фактичної сплати податку, заявленого до бюджетного відшкодування, отримувачем товарів (послуг) постачальникам таких товарів (послуг) залишається незмінною, оскільки встановлення іншого суперечило б самій суті бюджетного відшкодування, розкритій в пункті 1.8 статті 1 цього Закону як суми, що підлягає поверненню платнику податку з бюджету у зв'язку з надмірною сплатою податку у випадках, визначених цим Законом.

За відсутності доказів сплати позивачем постачальникам товарів (послуг) 153792,56 грн. податку на додану вартість, у судів першої та апеляційної інстанцій не було законних підстав для визнання протиправним зменшення спірним податковим повідомленням-рішенням бюджетного відшкодування на зазначену суму.

6. Щодо не підтвердження бюджетного відшкодування в сумі 300779,98 грн. внаслідок порушення пп.7.2.3, 7.2.6 п.7.2 пп. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість".

Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач при формуванні податкового кредиту за червень 2010 року відобразив у податковій декларації з ПДВ податкові накладні, які були виписані у попередніх періодах за 2009 рік на загальну суму ПДВ 300779,98 грн., а саме: вересень 2009 року на суму ПДВ 77749,82 грн. - по розрахунках з ТОВ "Дікергофф/Україна" згідно податкової накладної №50 від 30.09.2009; жовтень 2009 року на суму ПДВ 126399,93 грн. - по розрахунках з ТОВ "Дікергофф/Україна" згідно податкової накладної №55 від 16.10.2009; грудень 2009 року на суму ПДВ 95236,31 грн. - по розрахунках з ТОВ "Бауер Альтіс" згідно податкової накладної №63 від 14.12.2009; грудень 2009 року на суму ПДВ 570,24 грн. - по розрахунках з ПП Борискова згідно податкової накладної №37 від 21.12.2009; грудень 2009 року на суму ПДВ 823,68 грн. - по розрахунках з ПП Борискова згідно податкової накладної №36 від 21.12.2009.

Відповідно до пп. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 8-1 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку.

Згідно з підпунктом 7.5.1 пункту 7.5 статті 7 цього Закону датою виникнення права платника податку на податковий кредит вважається дата здійснення першої з подій: дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), дата виписки відповідного рахунку (товарного чека) - в разі розрахунків з використанням кредитних дебетових карток або комерційних чеків, або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг).

Відповідно до положень підпункту 7.2.6 пункту 7.2 статті 7 Закону України "Про податок на додану вартість" податкова накладна є підставою для нарахування податкового кредиту.

При цьому підпунктом 7.4.5 пункту 7.4 статті 7 цього Закону визначено, що не дозволяється включення до податкового кредиту будь-яких витрат зі сплати податку, не підтверджених податковими накладними.

Отже, у податковому періоді (попередній період), коли податкова накладна була виписана продавцем товарів, але не отримана покупцем цих товарів, покупець товарів не мав документа (податкової накладної), на підставі якого міг би включити суму податку на додану вартість по цій операції до складу податкового кредиту.

Відповідно до підпункту 7.2.6 пункту 7.2 статті 7 Закону України "Про податок на додану вартість" податкова накладна видається платником податку, який поставляє товари (послуги), на вимогу їх отримувача, та є підставою для нарахування податкового кредиту. У разі відмови з боку постачальника товарів (послуг) надати податкову накладну або при порушенні ним порядку її заповнення отримувач таких товарів (послуг) має право додати до податкової декларації за звітний податковий період заяву зі скаргою на такого постачальника, яка є підставою для включення сум цього податку до складу податкового кредиту. До заяви додаються копії товарних чеків або інших розрахункових документів, що засвідчують факт сплати податку внаслідок придбання таких товарів (послуг). Отримання такої скарги є підставою для проведення позапланової виїзної перевірки такого постачальника та з'ясування достовірності й повноти нарахування ним зобов'язань з цього податку за такою цивільно-правовою операцією.

Аналіз вищенаведеної норми дає підстави для висновку, що подання заяви зі скаргою на постачальника є виключним правом, а не обов'язком покупця.

Таким чином, недотримання позивачем порядку, встановленого підпунктом 7.2.6 пункту 7.2 статті 7 Закону України "Про податок на додану вартість", не є підставою для висновку про неправомірність віднесення понесених ним витрат до податкового кредиту та не свідчить про обґрунтованість рішення податкової інспекції, позаяк згідно з абзацом 2 підпункту 7.4.5 пункту 7.4 статті 7 цього Закону, підставою для відповідальності платника податку є не підтвердження сум податку, включеного до податкового кредиту, на момент перевірки платника податку.

За підтвердження факту придбання товару в податковому періоді в якому були виписані податкові накладні, що податковим органом не заперечується, однак, які фактично отримані позивачем пізніше, але в межах строків встановлених ст. 15 Закону України "Про порядок погашення зобов?язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами", судова колегія погоджується з висновками суду першої та апеляційної інстанції про відсутність порушення позивачем вимог наведених норм законодавства, яке б позбавляло його права на формування податкового кредиту з податку на додану вартість та позбавлення права на бюджетне відшкодування податку на додану вартість.

За встановлених обставин, скарги позивача та відповідача підлягають частковому задоволенню, рішення суду першої та апеляційної інстанції скасуванню, з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 220, 221, 223, 229, 230 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

Касаційні скарги Публічного акціонерного товариства "Дікергофф Цемент Україна" та Очаківської об?єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Миколаївській області задовольнити частково.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 07.06.2012 та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 10.04.2013 скасувати.

Прийняти нову постанову. Позов задовольнити частково. Скасувати податкові повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Миколаївському районі Миколаївської області №0000552301/0 від 15.12.2010 та №0000552301/1 від 10.01.2011 в частині зменшення суми бюджетного відшкодування з податку на додану вартість в сумі 2489777,18 грн. В іншій частині позовних вимог відмовити.

постанова вступає в законну силу з моменту проголошення. Заява про перегляд судового рішення в адміністративній справі може бути подана з підстав, в порядку та у строки встановлені ст.ст. 236- 239-1 КАС України безпосередньо до Верховного Суду України.