554/957/17 Про обов'язок апеляційного суду розглянути у касаційному провадженні ухвалу слідчого судді районного суду міста про призначення позапланової документальної перевірки - 04.07.2018 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 8 листопада 2016 року в кримінальному провадженні № 32014120010000199 за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_3 дня народження, уродженця с. Дзеврі Тержольського району Грузії, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_1 судимого за вироком Олександрійського міськрайнного суду Кіровоградської області від 8 лютого 2013 року за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 204 КК на 3 роки обмеження волі з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення, звільненого від відбування основного покарання на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 204, ч. 2 ст. 204, ч. 3 ст. 204 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 5 липня 2016 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 1 ст. 204 КК до штрафу 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.;

ч. 2 ст. 204 КК до штрафу 5000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85 000 грн. На підставі ст. 70 КК ОСОБА_1 призначено штраф у розмірі 5000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85 000 грн, а відповідно до ст. ст. 71, 72 КК за сукупністю цього вироку та вироку Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 8 лютого

2013 року остаточно призначено покарання у виді 3 років обмеження волі з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення, та штраф у розмірі 5000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85000 грн., які виконувати самостійно.

Окрім того, ОСОБА_1 органом досудового розслідування обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченому ч. 3ст. 204 КК, а саме, унезаконному виготовленні алкогольних напоїв з недоброякісної сировини (матеріалів), що становлять загрозу для життя і здоров'я людей, проте судом першої інстанції його виправдано за відсутністю в його діях складу злочину.

Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 8 листопада 2016 року зазначений вирок змінено й визначено вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 1

ст. 204 КК до штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн.; за ч. 2 ст. 204 КК до покарання у виді штрафу у розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51000 грн., й остаточно на підставі ч. 1 ст. 70 КК, до штрафу у розмірі трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51000 грн. З мотивувальної та резолютивної частин вироку Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 5 липня 2016 року виключено посилання про призначення ОСОБА_1 остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК у виді 3-х років обмеження волі з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення.

За вказаним вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у незаконному придбанні з метою збуту, зберіганні з метою збуту, а також збуті та транспортуванні з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, а також у незаконному виготовленні алкогольних напоїв, шляхом відкриття підпільного цеху, вчинене особою, яка раніше була засуджена за наступних обставин.

Так, ОСОБА_1, будучи раніше судимим за ч. 1 ст. 204 КК, в березні 2014 року, точної дати досудовим слідством не встановлено, з метою подальшого незаконного виготовлення та реалізації незаконно виготовлених алкогольних напоїв, придбав у невстановлених досудовим слідством осіб незаконно виготовлений етиловий спирт, очищену воду, харчові амортизатори, порожні пластикові пляшки, ємності та шланги різних розмірів, лійки, які незаконно перевіз в належні йому гаражі АДРЕСА_2 а також в орендовані ним у ОСОБА_2 гараж № НОМЕР_2, у ОСОБА_3 гараж № АДРЕСА_3. Незаконне виготовлення алкогольних напоїв ОСОБА_1 здійснював у даних приміщеннях шляхом змішування у пластикових ємкостях різних об'ємів етилового спирту з водою у співвідношенні 2 літри спирту до 3 літрів води, потім за допомогою шлангів та лійок розливав їх в пластикові пляшки різних об'ємів, в окремих випадках з додаванням відповідних харчових ароматизаторів при виготовленні алкогольних напоїв під виглядом коньяку.

Незаконно виготовлені таким чином алкогольні напої ОСОБА_1 зберігав з метою збуту в приміщеннях зазначених належних йому та орендованих гаражів за вказаними адресами.

В подальшому ОСОБА_1 не маючи відповідного дозволу на реалізацію підакцизних товарів-ліцензії на оптову та роздрібну торгівлю підакцизними товарами, а також не маючи права на здійснення такої діяльності, здійснював реалізацію незаконно виготовлених ним алкогольних напоїв під виглядом горілки та коньяку з вищевказаних приміщень, а також перевозив їх автомобілем "Mercedes-Benz" чорного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1, відповідно до замовлень, які надходили на його мобільні телефони.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, посилається на незаконність ухвали апеляційного суду у зв'язку із тим, що цим судом визнано правильним вирок суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_1, тоді як ним не надано оцінки висновку судово-хімічної експертизи та залишено поза увагою дані про те, що вилучені у ОСОБА_1 товари вироблені з недоброякісної сировини, що є свідченням загрози життю і здоров'ю людей. З огляду на таке висновок про відсутність у діях ОСОБА_1 цього складу злочину, на думку прокурора, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Окрім того, у касаційній скарзі йдеться про безпідставність рішення апеляційного суду щодо зменшення призначеного ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 204 КК судом першої інстанції розміру штрафу, що є явно несправедливим внаслідок м'якості. Просить ухвалу апеляційного суду скасувати, призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

У запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник і засуджений звертають увагу на те, що 17 січня 2018 року ОСОБА_1 знятий з обліку Олександрійського МРВ з питань пробації Південного МУ ПВКП та пробації у зв'язку із сплатою штрафу в повному обсязі, просять ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримав касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій.

Мотиви суду

Доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 1,2 ст. 204 КК, підтверджується належним чином перевіреними та оціненими у судовому засіданні доказами, і у касаційній скарзі прокурора не оскаржується.

Доводи касаційної скарги про те, що суд апеляційної інстанції безпідставно зменшив до мінімальної межі призначений судом першої інстанції ОСОБА_1 розмір штрафу, є необґрунтованими.

Приймаючи таке рішення, суд апеляційної інстанції послався на те, що ОСОБА_1 є особою похилого віку, визнав свою винуватість у вчиненому, щиро розкаявся, а також урахував його стан здоров'я, потребу в постійному лікуванні та догляді, позитивні характеристики, нагороди та відзнаки за активну волонтерську діяльність та допомогу захисникам в зоні АТО.

Колегія суддів касаційного суду вважає, що наведені обставини апеляційним судом правильно визнані достатніми для зменшення розміру призначеного ОСОБА_1 місцевим судом за ч. 2 ст. 204 КК та за сукупністю злочинів штрафу, який відповідає меті покарання та ґрунтується на принципі законності, справедливості та індивідуалізації.

Що ж стосується доводів прокурора про неправильність висновків апеляційного суду щодо виправдання ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 204 КК, то вони є необґрунтованими.

Так, виправдовуючи ОСОБА_1 у незаконному виготовленні алкогольних напоїв з недоброякісної сировини (матеріалів), що становлять загрозу для життя і здоров'я людей, за відсутністю в його діях цього складу злочину, місцевий суд послався на те, що даних про реальність загрози життю і здоров'ю виготовлених ОСОБА_1 напоїв не встановлено, а висновки судово-хімічних експертиз №4142-4153/14-24 від 17.12.2014 та №3631-3632/14-24 від 30.10.2014 року про те, що надані на дослідження рідини становлять загрозу життю і здоров'ю споживачів при вживанні їх в якості алкогольного напою, є непереконливими, оскільки по даному питанню в них зазначена лише загальна фраза, що рідини не відповідають мінімальним специфікаціям якості ДСТУ, зразки містять осад, домішки, які перевищують допустимі показники ДСТУ, натомість встановити природу не характерних домішок не виявляється можливим в зв'язку з відсутністю стандартних зразків порівняння даних речовин. Ураховуючи положення ст. 62 Конституції України про те, що всі сумніви необхідно тлумачити на користь обвинуваченого, суд констатував, що винуватість ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 204 КК, не доведена.

З цим погодився й суд апеляційної інстанції, який, спростовуючи доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставність виправдання ОСОБА_1, додатково послався на дані вказаних висновків про те, що у вилучених рідинах виявлено супутні спирту мікродомішки органічної природи, які за своїм хімічним складом не характерні для промислових зразків горілок та спиртів та можливо були внесені техногенно (чистота тари, умови зберігання); а також зазначив про дані постанови слідчого про призначення судово-хімічної експертизи від 21 листопада 2014 року про те, що на експертне дослідження направлялися зразки речовин, вилучені у ОСОБА_1, які в ході огляду місця події у присутності понятих переливалися з ємностей у банки, і лише потім опечатувалися.

Незгода прокурора у касаційній скарзі із рішенням апеляційного суду ґрунтується на тому, що суд цієї інстанції не взяв до уваги неналежну оцінку місцевим судом досліджених в судовому засіданні доказів, зокрема висновків зазначених судово-хімічних експертиз, в яких містилися дані про те, що вилучені у ОСОБА_1 рідини становлять загрозу життю і здоров'ю споживачів при вживанні їх в якості алкогольного напою.

Натомість зі змісту як вироку місцевого суду, так і ухвали апеляційного суду убачається, що суди обох інстанцій зазначеним доказам надали повну та всебічну оцінку й проаналізували всі положення висновків експертиз, в тому числі ті, на які посилається прокурор, проте визнали їх непереконливими з огляду на наявність у вилучених рідинах внесених до них техногенно домішок.

З цим погоджується й колегія суддів касаційного суду та вважає правильним визнання судами припущеннями, на яких не може ґрунтуватися судове рішення відповідно до вимог ст. 62 Конституції України, положень висновків судово-хімічних експертиз про те, що вилучені у ОСОБА_1 рідини становлять загрозу життю і здоров'ю споживачів, оскільки мав місце факт їх переливання в інші ємності в ході огляду місця події та обшуків й подальша констатація існування у вилучених рідинах домішок, внесених можливо техногенно.

Доводів й обґрунтувань на спростування вказаних висновків апеляційного суду касаційна скарга прокурора не містить. А суд касаційної інстанції відповідно до положень ст. 433 КПК переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

За таких обставин касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, п. 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Верховний Суд

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, залишити без задоволення, а ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 8 листопада 2016 року щодо ОСОБА_1 - без зміни.