199/7606/15-к Про неналежне виконання своїх службових обов'язків керівником товариства через несумлінне ставлення до них, невжиття негайних заходів щодо перерахування необхідних коштів, отриманих від продажу квартири особі для повернення спадкоємиці, а перерахування їх з рахунку очолюваного ним товариства декількома платежами на рахунок ТОВ, а решту отриманих від продажу квартири коштів витратив на оплату поточних фінансових зобов'язань підприємства - 03.07.2018 Прийняття

У касаційній скарзі прокурор вимагає скасувати ухвалу апеляційного суду, постановлену відносно ОСОБА_2, із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Вимогу мотивовано істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Так, стверджує про недотримання апеляційним судом вимог ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України (4651-17) ) при залишенні апеляційної скарги прокурора без задоволення, доводи, наведені в якій, було перевірено формально. Апеляційний суд не усунув порушення закону, які було допущено судом першої інстанції та на які було звернено увагу, зокрема те, що формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, містить істотні суперечності, а встановлені судом у діях ОСОБА_2 ознаки об'єктивної та суб'єктивної сторони службової недбалості не підтверджуються доказами, дослідженими в ході судового розгляду. Неусунення апеляційним судом порушень закону, допущених судом першої інстанції, який безпідставно відхилив здобуті у провадженні докази винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, призвело до застосування кримінального закону, який не підлягав застосуванню, необґрунтованої кваліфікації його дій, що передбачає менш тяжкий злочин, і подальшого закриття провадження із звільненням від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК у зв'язку із закінченням строків давності. Крім того, вказав і на порушення закону в частині скасування вироку щодо вирішеного цивільного позову, який при постановленні обвинувального вироку мав бути задоволений повністю/частково або у задоволенні якого мало бути відмовлено, але підстав до скасування й роз'яснення потерпілій права на звернення з позовом у порядку цивільного судочинства суд не мав права, що є незаконним.

2. Історія провадження, зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

2.1 Історія провадження

2.1.1 Судове рішення суду першої інстанції

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 16 липня 2013 року ОСОБА_2 засуджено за ч. 5 ст. 191 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими обов'язками, на строк три роки та з конфіскацією всього особисто йому належного майна. Цивільний позов потерпілої ОСОБА_3 задоволено частково, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційно-будівельна компанія "XXI Століття" (далі - ТОВ "ІБК "XXI Століття" або товариство) в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, 693 264 грн, у задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Вироком суду також вирішено долю речових доказів (том 7, а.к.п. 179-185).

2.1.2 Судове рішення суду апеляційної інстанції

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 13 березня 2014 року апеляцію засудженого залишено без задоволення, а вирок суду від 16 липня 2013 року відносно ОСОБА_2 - без зміни (том 7, а.к.п. 253-258).

2.1.3 Судове рішення суду касаційної інстанції

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 08 липня 2014 року касаційну скаргу засудженого ОСОБА_2 задоволено, вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 16 липня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 13 березня 2014 року відносно нього скасовано, а справу направлено прокурору Дніпропетровської області на нове розслідування.

2.2 Зміст судових рішень, що оскаржуються в касаційному порядку

2.2.1 Вирок суду першої інстанції

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 26 квітня 2016 року ОСОБА_2 засуджено за ч. 2 ст. 367 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими обов'язками, на строк три роки без штрафу. Звільнено ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності за вчинений злочин, передбачений ч. 2 ст. 367 КК, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК у зв'язку із закінченням строків давності. Позовну заяву потерпілої ОСОБА_3 та її представника до ОСОБА_2 задоволено повністю, підлягає стягненню з останнього на користь потерпілої в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 693 264 грн. Вироком суду також вирішено долю речових доказів (том 1, а.к.п. 225-239).

2.2.2 Судове рішення суду апеляційної інстанції

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 27 березня 2017 року апеляційні скарги прокурора і представника потерпілої залишено без задоволення. Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задоволено частково, вирок суду від 26 квітня 2016 року відносно ОСОБА_2 в частині вирішення цивільного позову щодо стягнення з нього на користь потерпілої ОСОБА_3 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 693 264 грн скасовано, роз'яснено потерпілій право на звернення з позовом про стягнення матеріальної шкоди до суду першої інстанції в порядку цивільного судочинства. У решті вирок суду залишено без зміни.

2.2.3 Обставини вчинення кримінального правопорушення

Органом досудового розслідування ОСОБА_2 пред'явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, а саме в розтраті чужого майна, яке він зобов'язаний був перерахувати Акціонерному комерційному банку "Трансбанк" (далі - АКБ "Трансбанк") для повернення потерпілій ОСОБА_3, чим спричинив останній матеріальну шкоду на суму 693 264 грн, що на момент вчинення злочину становило 2 218,4 неоподатковуваних податком мінімумів доходів громадян, тобто в особливо великих розмірах (том 1, а.к.п. 2-6).

Суд першої інстанції засудив ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 367 КК, виклавши обставини вчиненого ним злочину таким чином.

ОСОБА_2 на підставі протоколу № 4 загальних зборів учасників ТОВ "ІБК "XXI Століття" і наказу № 4-к від 12 січня 2006 року призначений на посаду директора вказаного товариства, тобто був службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов'язками.

31 травня 2006 року між товариством в особі ОСОБА_2 та АКБ "Трансбанк" укладено генеральну угоду між управителем Фонду фінансування будівництва виду "А" (далі - ФФБ), яким виступив АКБ "Трансбанк", і забудовником, яким виступив ТОВ "ІБК "XXI Століття". Згідно з цієї угодою управитель створює вказаний фонд і замовляє забудовнику збудувати відповідно до проекту об'єкт будівництва - житловий будинок у АДРЕСА_1, ввести його в експлуатацію та передати об'єкти інвестування довірителям ФФБ у строки та на умовах, визначених цією угодою та Правилами ФФБ.

10 квітня 2008 року між ОСОБА_4 та АКБ "Трансбанк" укладено договір № 002/088 про участь у ФФБ вказаного житлового будинку, на виконання умов якого ОСОБА_4 того ж дня внесено на поточний рахунок банку, відкритого на його ім'я, 693 264 грн з метою фінансування будівництва житлового будинку та подальшого отримання у власність квартири № 94 у цьому будинку загальною площею 114,4 кв. м.

ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_4 помер, у результаті чого було відкрито спадщину на майно померлого, яку фактично прийняла єдиний спадкоємець померлого - його донька ОСОБА_3, яка в подальшому змінила прізвище на ОСОБА_3

Банк 13 березня 2009 року направив ОСОБА_2 лист з проханням у зв'язку зі смертю довірителя ФФБ ОСОБА_4, а також у зв'язку із вводом будинку в експлуатацію виключити квартиру № 94 з переліку об'єктів інвестування і перерахувати на рахунок банку кошти в сумі 693 264 грн для виплати спадкоємиці ОСОБА_4 - потерпілій ОСОБА_3

Однак, ОСОБА_2, дізнавшись про смерть ОСОБА_4, будучи керівником і виконавчим органом товариства, всупереч положенням статуту підприємства, що визначають його права та обов'язки як керівника товариства, в порушення ст. 20 Закону України "Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла і операціях з нерухомістю", пунктів 6.6.1, 8.8 Правил ФФБ, Типових правил ФФБ відповідного житлового будинку АДРЕСА_1, неналежним чином виконуючи свої службові обов'язки з управління діяльністю підприємства через несумлінне ставлення до них, не перерахував протягом 60 календарних днів на рахунок банку (ФФБ) кошти в розмірі 693 264 грн для виплати спадкоємиці ОСОБА_4 - потерпілій ОСОБА_3

У той же час ОСОБА_2 підписав акт про виключення квартири № 94 з переліку об'єктів інвестування і 01 квітня 2009 року уклав попередній договір № 0104/09 з ОСОБА_6 як покупцем. Відповідно до цього договору сторони у строк до 15 серпня 2009 року погодили укласти договір основний купівлі-продажу квартири № 94 за вказаною адресою за 448 400 грн. На виконання вказаного договору товариство отримало на свій рахунок 01 квітня 2009 року, 21 травня 2009 року і 24 червня 2009 року трьома платежами кошти в розмірі 448 400 грн.

У подальшому ОСОБА_2, отримавши в розпорядження вказані кошти в розмірі 448 400 грн за продаж квартири, вартість якої раніше у повному обсязі сплатив ОСОБА_4, знаючи про обов'язок ТОВ "ІБК "XXI Століття" перерахувати на рахунок банку (ФФБ) кошти в розмірі 693 264 грн для виплати спадкоємиці ОСОБА_4 - потерпілій ОСОБА_3, продовжуючи неналежно виконувати свої службові обов'язки через несумлінне ставлення до них, не вжив негайних заходів щодо перерахування вказаних коштів у розмірі 448 400 грн отриманих від продажу квартири ОСОБА_6 для повернення спадкоємиці, перерахував їх з рахунку очолюваного ним товариства декількома платежами у період з 02 квітня до 05 червня 2009 року на інші потреби на загальну суму 298 000 грн на рахунок ТОВ "Фортренд", а решту отриманих від продажу квартири ОСОБА_6 коштів витратив на оплату поточних фінансових зобов'язань підприємства у вигляді заробітної плати працівникам, оплату послуг зв'язку, електроенергії та інших.

Отже, ОСОБА_2 не здійснив дій для сплати спадкоємиці ОСОБА_3 693 264 грн, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам та інтересам потерпілої у вигляді завдання шкоди на суму, що в 250 і більше перевищувало на той момент неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

3. Доводи осіб, які подали касаційні скарги, та інших учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні суду касаційної інстанції підтримала касаційну скаргу і просила скаргу задовольнити, наголошуючи на незаконності й необґрунтованості ухвали апеляційного суду, постановленої з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

4. Джерела права й акти їх застосування

4.1 Кримінальний кодекс України (2341-14)

4.1.1 Стаття 191. Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем

Частина 5. Дії, передбачені частинами першою, другою, третьою або четвертою цієї статті, якщо вони вчинені в особливо великих розмірах або організованою групою, -

караються позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.

4.1.2 Стаття 367. Службова недбалість

Частина 1. Службова недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб, -

карається штрафом від двохсот п'ятдесяти до п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Частина 2. Те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, -

карається позбавленням волі на строк від двох до п'яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та зі штрафом від двохсот п'ятдесяти до семисот п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або без такого.

4.2 Кримінальний процесуальний кодекс України (4651-17)

4.2.1 Стаття 433. Межі перегляду судом касаційної інстанції

Частина 1. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

4.2.2 Стаття 370. Законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення

Частина 1. Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частина 2. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Частина 3. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Частина 4. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

4.2.3 Стаття 412. Істотні порушення вимог кримінального процесуального закону

Частина 1. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

4.2.4 Стаття 419. Зміст ухвали суду апеляційної інстанції

Частина 1. Ухвала суду апеляційної інстанції складається з:

2) мотивувальної частини із зазначенням:

короткого змісту вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції;

узагальнених доводів особи, яка подала апеляційну скаргу;

узагальненого викладу позиції інших учасників судового провадження;

встановлених судом першої інстанції обставин;

встановлених судом апеляційної інстанції обставин з посиланням на докази, а також мотивів визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними;

мотивів, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався;

Частина 2. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Частина 3. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.

5. Мотиви суду касаційної інстанції щодо доводів, наведених у касаційних скаргах

5.1 Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції

У частині перевірки допущення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при постановленні ухвали від 27 березня 2017 року [4.2.1-4.2.4].

5.2 Щодо порушення вимог процесуального закону судом апеляційної інстанції

Органом досудового розслідування ОСОБА_2 висунуто обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Суд першої інстанції, визнав винуватим ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 367 КК України.

На вказаний вирок прокурор подав апеляційну скаргу, в якій порушив питання про ухвалення нового вироку апеляційним судом із засудженням ОСОБА_2 за ч. 5 ст. 191 КК (том 1, а.к.п. 264-271). Апеляційну скаргу мотивовано неповнотою судового розгляду, наведенням у вироку фактичних обставин провадження, що суперечать наявним у матеріалах обставинам, зокрема, щодо продажу квартири ОСОБА_6 ОСОБА_2 в період його роботи керівником товариства, а не іншою особою, неправильним застосуванням кримінального закону в частині кваліфікації дій ОСОБА_2 як службова недбалість, що суперечить дослідженим судом доказам, які підтверджують саме умисел останнього на розтрату ввіреного йому майна шляхом вчинення переліку відповідних умисних дій на таку розтрату.

Втім, як вбачається з ухвали апеляційного суду, доводи апеляційної скарги прокурора не перевірено повною мірою, а отже і не спростовано, ухвала містить загальні формулювання на підтвердження правильності висновків суду першої інстанції.

При цьому безпідставним є посилання в ухвалі апеляційного суду на дані, що містяться в обвинувальному акті, які він поставив під сумнів, зокрема щодо розтрати чужого майна, а саме: коштів у розмірі 693 264 грн ОСОБА_4, що були сплачені останнім як інвестором будівництва житлового будинку товариству, очолюваному ОСОБА_2

Також суд не може погодитися й з висновком апеляційного суду на спростування винуватості ОСОБА_2 у розтраті чужого майна в особливо великих розмірах про те, що "фактично було підтверджено лише розпорядження ОСОБА_2 грошовими коштами юридичної особи - ТОВ "ІБК "XXI Століття", які в певний період часу знаходились на їх розрахунковому рахунку" (том 9, а.к.п 77).

Разом з тим, у цьому випадку суд касаційної інстанції позбавлено можливості висловитися щодо правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення стосовно ОСОБА_2 з огляду на вимоги касаційної скарги прокурора про перевірку законності й обґрунтованості лише ухвали апеляційного суду, і в першу чергу через істотні порушення норм кримінального процесуального закону, допущені судом апеляційної інстанції при розгляді апеляційних скарг, у тому числі скарги прокурора, які мають бути усунуті при новому апеляційному розгляді.

5.5. Висновки за результатами розгляду касаційних скарг

У зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило апеляційному суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, за наслідками проведення якого суду слід повною мірою перевірити доводи поданих апеляційних скарг, врахувавши також посилання на порушення закону, викладені в касаційній скарзі прокурора, в тому числі в частині, що стосується вирішення цивільного позову, та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.