296/8278/16-к Про таємне викрадення чужого майна, скоєне повторно - 07.06.2018 Прийняття

розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника СопілкоА.І. в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 06 липня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 25 вересня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016060020005606, за обвинуваченням

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Богунського районного суду м. Житомира від 01 лютого 2017 року за ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 5 місяців позбавлення волі,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 06 липня 2017 року ОСОБА_2 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням вироку Богунського районного суду м. Житомира від 01 лютого 2017 року, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, ОСОБА_2 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 5 місяців. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_2 в строк відбутого покарання строк його попереднього ув'язнення з 08 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року. Визначено початок відбування строку покарання - з 08 листопада 2016 року.

Вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

Ухвалою Корольовського районного суду м. Житомира від 17 серпня 2017 року вирок суду уточнено та постановлено початок строку відбування покарання ОСОБА_2 рахувати з 21 листопада 2016 року. Відповідно до ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_2 в строк відбутого покарання строк його попереднього ув'язнення з 21 листопада 2016 року по 21 червня 2017 року.

Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 25 вересня 2017 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку ОСОБА_2 визнано винуватим та засуджено за таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Так, 29 серпня 2015 року о 12.50 год., ОСОБА_2 поблизу будинку № 14/12 на вул. Театральній у м. Житомирі, повторно таємно викрав з автомобіля марки "Фольксваген Т-4", д.н.з. НОМЕР_1, належне ОСОБА_3 майно на загальну суму 398, 36 грн.

24 серпня 2016 року, приблизно о 13.30 год., на вул. Театральній, 9/5, у м. Житомирі, ОСОБА_2 повторно таємно викрав належне ОСОБА_4 майно на загальну суму 2300 грн.

Також 24 жовтня 2016 року о 15.00 год., ОСОБА_2, перебуваючи на території майданчика на вул. Старий Бульвар 5/37 у м. Житомирі, повторно таємно викрав з автомобіля ВАЗ21063, д.н.з. НОМЕР_2 належне ОСОБА_5 майно на загальну суму 520 грн., однак був помічений ОСОБА_6, який став переслідувати його, в зв'язку з чим ОСОБА_2 кинув рюкзак з викраденим та з місця події зник.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник не погоджується з постановленими відносно ОСОБА_2 судовими рішеннями та просить їх скасувати. Обґрунтовуючи свої вимоги наводить доводи щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, оскільки вважає, що за наявних у справі даних про особу ОСОБА_2 для виправлення останнього необхідним і достатнім є менш суворий вид покарання ніж позбавлення волі. Також не погоджується з обраним судом принципом визначення остаточного покарання, передбаченим ст. 70 КК України. Вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в зв'язку з невірним застосуванням положень ст. 72 КК України при зарахуванні строку попереднього ув'язнення лише до 21 червня 2017 року. Не погоджується з ухвалою суду першої інстанції про виправлення описки у вироку, оскільки вважає, що зазначене питання слід було вирішувати лише у разі подання апеляційної скарги. Також стверджує про порушення права ОСОБА_2 на захист в апеляційному суді, так як апеляційний розгляд було здійснено за відсутності захисника та його не було повідомлено належним чином про час та дату розгляду справи.

Під час касаційного розгляду захисник підтримала подану нею касаційну скаргу та уточнила свої вимоги до суду касаційної інстанції, а саме: просила скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Позиції інших учасників судового провадження

Під час касаційного розгляду прокурор вважав, що касаційну скаргу захисника слід залишити без задоволення.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Винуватість ОСОБА_2 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, доведеність обвинувачення та правильність кваліфікації дій за ч. 2 ст. 185 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд при виборі покарання зобов'язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Як убачається з вироку, призначаючи ОСОБА_2 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу засудженого та обставини, які пом'якшують покарання. Зокрема, суд взяв до уваги те, що ОСОБА_2 визнав свою вину, активно сприяв розкриттю злочину, добровільно відшкодував заподіяну потерпілим шкоду, в минулому засуджувався за вчинення корисливих злочинів та на час ухвалення вироку відбував покарання за іншим вироком Богунського районного суду м. Житомира, на спеціальних обліках не перебуває, ніде не працює, посередньо характеризується.

Суд апеляційної інстанції, розглянувши доводи апеляційної скарги захисника, яка просила пом'якшити призначене ОСОБА_2 покарання, взяв до уваги все зазначене та дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав вважати призначене судом першої інстанції покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого.

З призначеним ОСОБА_2 покаранням, а також з обраним принципом визначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, погоджується і суд касаційної інстанції та вважає його справедливим, необхідним й достатнім для виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що постановлена за результатами розгляду апеляції захисника ухвала апеляційного суду, відповідає вимогам ст. 419 КПК України та погоджується з наведеними у ній висновками про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції.

У касаційній скарзі захисник посилається на порушення права ОСОБА_2 на захист в апеляційному суді, так як апеляційний розгляд було здійснено за відсутності захисника та її не було повідомлено належним чином про час та дату розгляду справи.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що такі доводи касаційної скарги є необґрунтованими та спростовуються листом на адресу Сопілко А.І. з повідомленням про дату та час апеляційного розгляду, рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення з підписом захисника про вручення поштового відправлення 15 вересня 2017 року (т. 2 а.с. 222, 227), а також телефонограмою № 836 від 12 вересня 2017 року (т. 2 а.с. 221).

Крім того, зазначене під час касаційного розгляду підтвердила і сама захисник.

Що стосується тверджень Сопілко А.І. про неправильне застосування ст. 72 КК України при зарахуванні строку попереднього ув'язнення ОСОБА_2, то враховуючи викладену в постанові об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду № 51-576 км 18 від 06 червня 2018 року позицію суду касаційної інстанції про те, що при зарахуванні попереднього ув'язнення у строк покарання у виді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого ч. 1 ст. 72 КК України у редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838 - VIIIпідлягає застосуванню стосовно періодів попереднього ув'язнення, які тривали до 20 червня 2017 року включно, у тому числі до набрання чинності вказаним Законом, а в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII (2046-19) - до періодів, які мали місце, починаючи з 21 червня 2017 року, незалежно від того, коли було вчинено злочин за фактом якого здійснюється відповідне кримінальне провадження, вони є такими, що задоволенню не підлягають.

Інші доводи касаційної скарги, які стосуються уточнюючої ухвали суду першої інстанції колегія суддів вважає безпідставними, так як рішення щодо початку строку відбування покарання відноситься до питань, які стосуються виконання вироку та жодним чином не погіршує становища ОСОБА_2, оскільки не збільшує строк призначеного вироком покарання. Крім того, ухвала про виправлення описок і очевидних арифметичних помилок, згідно з ч. 3 ст. 379 КПК України, підлягає оскарженню. Однак таким правом захисник Сопілко А.І. у встановленому законом порядку не скористалась.

Таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б істотними, а також неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у справі колегією суддів не встановлено, а тому підстав, передбачених ст. 438 КПК України, для скасування оскаржуваного судового рішення та задоволення касаційних вимог захисника немає.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, колегія суддів

Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 06 липня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 25 вересня 2017 року щодо ОСОБА_2 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника Сопілко А.І. в інтересах засудженого ОСОБА_2 - без задоволення.