Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Наставного В.В.,

суддів: Марчука О.П., Могильного О.П.,

за участю:

секретаря судового засідання Бражника М.В.,

прокурора Хейлик Н.М.,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016150040000026 від 02 січня 2016 року, щодо

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Херсона, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого, у тому числі: вироком Суворовського районного суду м. Херсона за ст. 289 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, звільненого 02 червня 2015 року умовно-достроково на 1 рік 1 місяць 2 дні; вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 25 серпня 2016 року за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, за ст. 185 ч. 2 КК України, за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - Телечкана Д.В. на вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 11 травня 2017 року щодо ОСОБА_1

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12 січня 2017 року ОСОБА_1 засуджено за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України шляхом часткового складання покарань ОСОБА_1 призначено покарання за сукупністю злочинів, передбачених ст. 185 ч. 2 КК України за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 25 серпня 2016 року та ст. 185 ч. 2 КК України за даним вироком, у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Суворовського районного м. Херсона від 30 вересня 2011 року та за сукупністю вироків ОСОБА_1 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Строк відбуття покарання вказано рахувати з 12 січня 2017 року, зарахувавши на підставі ст. 72 ч. 5 КК України у строк покарання час тримання під вартою з 21 листопада 2016 року по 12 січня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватими і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.

Так, 02 січня 2016 року о 10 годині 45 хвилин ОСОБА_1 у дворі будинку АДРЕСА_2 проник до салону автомобіля марки "Москвич 412" д.з. НОМЕР_1, звідки повторно таємно викрав належне ОСОБА_3 майно загальною вартістю 4 000 гривень, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.

09 січня 2016 року об 11 годині 40 хвилин біля будинку АДРЕСА_3 проник до автомобіля марки "Mitsubishi" д.з. НОМЕР_2, звідки повторно таємно викрав належне ОСОБА_4 майно на загальну суму 5 000 гривень, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.

19 квітня 2016 року о 01 годині біля будинку АДРЕСА_4 шляхом вільного доступу повторно таємно викрав із автомобіля марки "ВАЗ 2107" д.з. НОМЕР_3 належне ОСОБА_5 майно на загальну суму 3 300 гривень, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.

21 квітня 2016 року о 01 годині біля будинку АДРЕСА_5 повторно таємно викрав із автомобіля марки "Опель Омега" д.з. НОМЕР_4 належне ОСОБА_6 майно на загальну суму 5 000 гривень, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.

21 квітня 2016 року о 03 годині ОСОБА_1 біля будинку АДРЕСА_6 проник до салону автомобіля марки "ВАЗ 2106" д.з. НОМЕР_5, звідки повторно таємно викрав належне ОСОБА_7 майно загальною вартістю 2 700 гривень, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.

04 травня 2016 року о 02 годині ОСОБА_1 біля будинку АДРЕСА_2 проник до салону автомобіля марки "Москвич 2140" д.з. НОМЕР_6, звідки повторно таємно викрав належне ОСОБА_8 майно вартістю 315 гривень, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.

Крім того, 05 травня 2016 року о 01 годині ОСОБА_1 біля будинку АДРЕСА_7 проник до салону автомобіля марки "ВАЗ 21099" д.з. НОМЕР_7, звідки повторно таємно викрав належне ОСОБА_9 майно загальною вартістю 1 300 гривень, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.

Вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 11 травня 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Касьяненко Т.М. у частині призначення покарання скасовано та ухвалено новий вирок, яким ухвалено вважати ОСОБА_1 засудженим за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України шляхом часткового складання покарань ОСОБА_1 призначено покарання за сукупністю злочинів, передбачених ст. 185 ч. 2 КК України за даним вирком та ст. 185 ч. 2 КК України за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 25 серпня 2016 року, у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Суворовського районного м. Херсона від 30 вересня 2011 року та за сукупністю вироків ОСОБА_1 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України у строк покарання ОСОБА_1 зараховано попереднє ув'язнення з 13 січня 2017 року по 11 травня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить зазначений вирок суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_1 змінити у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши рішення суду про призначення ОСОБА_1 покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків. Вважає, що суд апеляційної інстанції до призначеного ОСОБА_1 покарання безпідставно частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Суворовського районного суду м. Миколаєва від 30 вересня 2011 року, оскільки покарання за цим вироком раніше вже було частково приєднано до покарання, призначеного вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 25 серпня 2016 року.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу обґрунтованою і просила її задовольнити.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ст. 185 ч. 2 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 420 ч. 2 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.

Так, в апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні Касьяненко Т.М., у тому числі, зазначала про неправильне застосування положень ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_1 остаточного покарання, а саме про безпідставне часткове приєднання невідбутої частини покарання за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 30 вересня 2011 року, оскільки покарання за цим вироком вже раніше було частково приєднано до покарання, остаточно призначеного на підставі ст. 71 КК України ОСОБА_1 вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 25 серпня 2016 року. Для правильного з'ясування зазначених обставин прокурор просила у порядку, передбаченому ст. 404 ч. 3 КПК України, повторно дослідити дані про особу ОСОБА_1

Проте, суд апеляційної інстанції не надав мотивованих відповідей на такі доводи апеляційної скарги та в ухвалі не зазначив підстав, з яких їх визнано необґрунтованими. Крім того, апеляційним судом належним чином не перевірено і доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування кримінального закону при призначенні покарання ОСОБА_1 на підставі ст. 70 ч. 4 КК України та відповідних мотивів прийнятого рішення не наведено.

Таким чином, апеляційний суд порушив вимоги ст. 420 КПК України при розгляді апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні КасьяненкоТ.М.

Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 2 КПК є підставою для скасування такого рішення.

За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора - задоволенню частково. При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України (4651-17) та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення "Едуард Шабалін проти Росії" від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_1, з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України (4651-17) , та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_1 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК України (4651-17) в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ (2147а-19) , Суд

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - Телечкана Д.В. задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 11 травня 2017 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

ОСОБА_1 залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 діб.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.