Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Лагнюка М.М.,

суддів Короля В.В. та Огурецького В.П.,

за участю:

секретаря судового засідання Бруса Ю.І.,

прокурора Пантєлєєвої А.С.,

в режимі відеоконференції:

засудженого ОСОБА_1

захисника Верхоли І.О.,

розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_1 - ВерхолиІ.О. та прокурора, котрий брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Одеської області від 29 серпня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12014160490006121, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, раніше судимий

у скоєнні злочину, передбаченого частиною 1 статті 121 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини.

За вироком Суворівського районного суду м.Одеси від 7 листопада 2016 року ОСОБА_1 засуджено за частиною 1 статті 121 КК на 5 років позбавлення волі.

На підставі статті 75 КК ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк 3 роки. Покладено обов'язки, передбачені статтею 76 КК.

Задоволено цивільний позов прокурора в інтересах КУ "Одеська обласна клінічна лікарня" та стягнуто витрати на лікування потерпілого ОСОБА_3 в розмірі 4270 грн.

Вирішено питання щодо стягнення судових витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 07 грудня 2014 року близько 02:45, перебуваючи в кафе-барі "Візит", що розташований за адресою: м. Одеса, проспект Добровольського 139А/1, де в приміщенні вбиральні, між засудженим з ОСОБА_4 та ОСОБА_5 з невстановленим слідством чоловіком, виник конфлікт, який було припинено працівниками служби охорони кафе-бару "Візит", ОСОБА_1 та ОСОБА_4 було запропоновано вийти з приміщення кафе-бару.

Після чого, з метою реалізації виниклого умислу на нанесення тілесних ушкоджень даному невстановленому чоловіку, ОСОБА_1 та ОСОБА_4 чекали, коли останній вийде на вулицю для завершення конфлікту.

Через 10 хвилин на вулицю вийшов незнайомий ОСОБА_3, який не мав відношення до вищезазначеного конфлікту. ОСОБА_1, переплутавши його з невстановленим слідством чоловіком, та маючи умисел на нанесення тілесних ушкоджень, наніс удар ОСОБА_3 ножем в грудну клітину з права, чим спричинив останньому тяжкі тілесні ушкодження.

Перевіряючи вказаний вирок суду, 29 серпня 2017 року суд апеляційної інстанції ухвалив новий вирок, яким скасовано вирок Суворівського районного суду м.Одеси від 7 листопада 2016 року щодо засудженого ОСОБА_1 та призначено покарання за частиною 1 статті 121 КК із застосуванням статті 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Строк відбування покарання визначено рахувати з моменту затримання, а саме з 29 серпня 2017 року.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_3 повернуто в районний суд для розгляду в порядку цивільного судочинства.

В решті вирок районного суду залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

У касаційній скарзі прокурор вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, при цьому посилається на порушення права на захист засудженого, а саме відсутність захисника у судовому засіданні під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції.

Крім того, прокурор посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність зазначає про неправомірне застосування судом апеляційної інстанції статті 69 КК при призначенні покарання, оскільки застосування такої норми Закону не відповідає загальним засадам призначення покарання, а саме частини 2 статті 65 КК щодо розміру покарання, яке буде достатнім для виправлення особи та попередженням ним нових злочинів.

Невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, прокурор обґрунтовує тим, що судом апеляційної інстанції не надано належної оцінки особі засудженого, який не маючи жодних відносин з потерпілим наніс останньому удар ножем, що вказує на його моральні якості. Крім того зазначає, що судом не враховано обтяжуючу обставину вчинення злочину у стані алкогольного сп'яніння, а потерпілий ОСОБА_3 наполягав на покаранні у виді позбавлення волі на реальний строк.

Таким чином прокурор просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

У касаційній скарзі захисник вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, при цьому, як і прокурор посилається на порушення права на захист його підзахисного, а саме відсутність захисника у судовому засіданні під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції.

Крім того захисник посилається на суворість призначеного ОСОБА_1 покарання, просить його пом'якшити, а саме змінити вирок апеляційного суду та призначити покарання з застосуванням статті 75 КК та зазначає, що потерпілий ОСОБА_3 власноручно написав заяву про відсутність до його підзахисного будь-яких претензій і оголосив її у судовому засіданні.

Також вказує, що суд апеляційної інстанції не взяв до уваги позитивну характеристику його підзахисного, перебування на його утриманні малолітньої доньки та заяву потерпілого про відшкодування шкоди.

Позиції інших учасників судового провадження.

У запереченнях на касаційну скаргу захисника, потерпілий ОСОБА_3 просив вирок апеляційного суду залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, захисника і засудженого, які підтримали свою касаційну скаргу та заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора, зваживши на думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора та не заперечував проти часткового задоволення касаційної скарги захисника, обговоривши доводи, зазначені в касаційних скаргах, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги прокурора та захисника задоволенню не підлягають.

Мотиви Суду.

Згідно зі статтею 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Як убачається із касаційних скарг захисника та прокурора, вони не оспорюють та не заперечують подію кримінального правопорушення, доведеність винуватості засудженого та правильність кваліфікації його дій за частиною 1 статті 121 КК.

Доводи касаційної скарги прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які є аналогічні доводам касаційної скарги захисника, а саме порушення права на захист засудженого, не знайшли свого підтвердження під час перевірки матеріалів кримінального провадження та спростовуються наступним.

При прослуховуванні аудіодиску судового засідання від 27 липня 2017 року у суді апеляційної інстанції встановлено, що засудженому було роз'яснено його право мати захисника, однак на запитання головуючої засуджений вказав, що буде захищати свої інтереси сам.

Стаття 59 Конституції України проголошує право кожного на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а ст. 63 Конституції України закріплює так право на захист.

Відповідно до статті 20 КПК, що розкриває зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження, закріплено право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення; право збирати і подавати докази; брати особисту участь у кримінальному провадженні; користуватись правовою допомогою захисника; реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК (4651-17) .

На підставі положень статті 48 КПК захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні.

З аналізу вищенаведених норм випливає, що особа є вільною у своєму виборі щодо залучення захисника у кримінальному процесу у разі, коли участь останнього не є обв'язковою для реалізації та захисту таких прав.

Виходячи з пред'явленого обвинувачення особі в указаному кримінальному провадженні участь захисника не є обов'язковою, а тому реалізуючи своє право на захист ОСОБА_1 обрав спосіб захищати своїх права та інтереси самостійно, що не заборонено кримінальним процесуальним Законом, не є порушенням його конституційних прав та свобод та не вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, посилання прокурора на неправильне застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність не знайшли свого підтвердження. При цьому застосування вимог статті 69 КК при призначенні засудженому покарання є належним та обґрунтованим з урахуванням співмірності такого покарання до вчиненого кримінального правопорушення та особи засудженого.

Так, відповідно до частини 1 статті 69 КК за наявності декількох обставив, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може за особливо тяжкий, тяжкий злочин або злочин середньої тяжкості призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Суд апеляційної інстанції при призначені засудженому покарання визнав пом'якшуючими обставинами, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а саме визнання його винуватості у вчиненому кримінальному провадженні, щире каяття та добровільне часткове відшкодування шкоди потерпілому у розмірі 9467 грн матеріальної шкоди та 30600 грн моральної шкоди, з чим погоджується і колегія суддів та не вбачає підстав для скасування або зміни судового рішення в частині застосування вимог статті 69 КК при призначенні засудженому покарання.

Що стосується доводів, зазначених в касаційній скарзі захисника, та його вимог про застосування до засудженого при призначенні покарання статті 75 КК, то вони не підлягають задоволенню, з огляду на таке.

Відповідно до вимог статті 65 КК, суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом'якшують покарання, а згідно з частиною 2 статті 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Згідно із статтею 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Суд першої інстанції, призначаючи засудженому покарання у виді позбавлення волі на 5 років із застосуванням вимог статей 75, 76 КК та встановлюючи іспитовий строк 3 роки, враховував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким злочином, дані про особу засудженого, позитивні характеристики, факт перебування на утриманні малолітньої дитини та повне відшкодування шкоди потерпілому, пом'якшуючу покарання обставину - щире каяття.

Саме вказані обставини надали суду підстави для визначення виду покарання та його розміру в межах санкції статті, за якою його засуджено, вважаючи, що виправлення ОСОБА_1 можливо без відбування покарання.

Однак суд апеляційної інстанції не погодився з призначеним засудженому покаранням та призначив покарання за частиною 1 статті 121 КК із застосуванням статті 69 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Висновки суду апеляційної інстанції щодо обґрунтованості доводів апеляційних скарг потерпілого та прокурора ґрунтуються на неврахуванні судом першої інстанції тяжкості кримінального правопорушення, яке віднесено до категорії тяжких злочинів, що злочин направлений проти життя та здоров'я потерпілого, вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння, попередню судимість.

Правомірно відхилив суд і доводи засудженого про перебування на його утриманні малолітньої дитини, оскільки така обставина документально не підтверджена.

Крім того, суд врахував, що потерпілий наполягав на призначенні покарання у виді позбавлення волі, оскільки вважає, що засуджений не розкаявся у вчиненому злочині, а тому його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства. Крім того, питання щодо вимоги про відшкодування моральної шкоди, на яку посилався потерпілий в апеляційній скарзі судом по суті не розглянуто та направлено на новий розгляд в районний суд в порядку цивільного судочинства.

Призначаючи засудженому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, суд апеляційної інстанції врахував зазначені обставини, а також зважив на вимоги статей 50, 65 та 69 КК.

Доводи захисника про застосування до призначеного покарання вимоги статті 75 КК не знайшли свого підтвердження під час перевірки матеріалів кримінального провадження. При цьому необхідність призначеного такого покарання із застосування вищевказаних норм кримінального закону захисник обґрунтовує тим, що його підзахисний відмахувався заготовкою від натовпу, та сам постраждав від бійки у кафе, ставить під сумнів кваліфікацію дій ОСОБА_1, оскільки вважає, що саме обвинувачення його підзахисного є сумнівним.

Однак такі доводи нічим невмотивовані, а захисник не ставить вимогу про перекваліфікацію дій засудженого, як і не зазначає, яких помилок допустились суди при кваліфікації дій винної особи.

Беручи до уваги сукупність наведених обставин, колегія суддів вважає, що дії засудженого кваліфіковані правильно, а визначений засудженому розмір покарання є справедливим і співмірним заходом примусу з вчиненим злочином та даними про особу засудженого, що забезпечить виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

У зв'язку з цим вирок суду апеляційної інстанції щодо призначеного покарання колегія суддів вважає законним, обґрунтованим та мотивованим.

Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а вирок відповідає вимогам статті 420 КПК.

Істотних порушень вимог закону, які би надали суду підстави для скасування судових рішень, у кримінальному провадженні не встановлено.

Отже, касаційні скарги прокурора та захисника задоволенню не підлягають.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII (2147а-19) , Суд

Вирок Апеляційного суду Одеської області від 29 серпня 2017 року щодо засудженого ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційні скарги прокурора та захисника - без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.