466/4884/15-к Про незаконне придбання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - макової соломи - 19.04.2018 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 13 жовтня 2016 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015140090000635, за обвинуваченням

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Львова, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Галицького районного суду м. Львова від 10 червня 2016 року ОСОБА_2 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, належного на праві власності.

Вирішено питання речових доказів.

Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 13 жовтня 2016 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_2 змінено та постановлено вважати засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки з покладенням обов'язків, передбачених ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи, періодично з'являтись в ці органи для реєстрації.

У решті вирок залишено без змін.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_3, судові рішення щодо якого у касаційній скарзі не оскаржено.

За вироком суду ОСОБА_2 визнано винуватим і засуджено за вчинення злочину за таких обставин.

30 квітня 2015 року близько 12:20 год., перебуваючи неподалік розважального закладу "Міленіум", що на пр. Чорновола у м. Львові, незаконно збув ОСОБА_3 за невстановлену досудовим слідством суму особливо небезпечний наркотичний засіб - макову солому, загальною масою в перерахунку на суху речовину 300,79 грам, яку попередньо незаконно придбав з метою збуту у невстановленої досудовим слідством особи у невстановленому досудовим слідством місці та час і зберігав при собі.

14 травня 2015 року близько 14:46 год., ОСОБА_2, перебуваючи на пл. Соборній у м. Львові, повторно незаконно збув ОСОБА_3 за невстановлену суму особливо небезпечний наркотичний засіб - макову солому у великому розмірі, загальною масою в перерахунку на суху речовину 998,82 гр., що попередньо придбав з метою збуту у невстановленої досудовим слідством особи у невстановленому досудовим слідством місці та час і зберігав при собі.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор стверджує про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м'якості, допущене судом апеляційної інстанції, який змінив вирок Галицького районного суду м. Львова від 10 червня 2016 року щодо ОСОБА_2 Указує на те, що суд апеляційної інстанції при призначенні покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України та звільненні ОСОБА_2 від його відбування на підставі ст. 75 КК України неправильно визнав пом'якшуючі покарання обставини - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину вперше, а також помилково врахував ту обставину, що на утриманні засудженого перебуває хвора матір. Посилається на невідповідність оскаржуваного рішення вимогам статей 370, 419 КПК України. Просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_2 скасувати та призначити новий розгляд провадження у суді апеляційної інстанції.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор Ковальчук О. С. вважав, що касаційна скарга прокурора, є обґрунтованою та просив її задовольнити.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно з вимогами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до положень ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК (4651-17) , які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Ухвала суду апеляційної інстанції є такою, яка постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що потягло неправильне застосування кримінального закону, і підлягає скасуванню з призначенням нового апеляційного розгляду з огляду на таке.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись із постановленим вироком, ОСОБА_2 звернувся з апеляційною скаргою на вирок суду, в якій просив змінити вирок і пом'якшити призначене йому покарання із застосуванням статей 69, 75 КК України.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У свою чергу положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено при апеляційному перегляді вироку.

З матеріалів провадження видно, що суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок щодо ОСОБА_4 встановив відсутність у матеріалах провадження доказів, які характеризують останнього.

При цьому суд апеляційної інстанції докази, надані сторонами захисту та обвинувачення безпосередньо не досліджував, проте надав їм свою оцінку. Також суд апеляційної інстанції належним чином не мотивував свій висновок із посиланням на докази, якими підтверджується те, що ОСОБА_4 злочин вчинив вперше, активно сприяв розкриттю злочину, що було визнано пом'якшуючими покарання обставинами, а також не перевірив наявність інших осіб, які можуть здійснити догляд за хворою матір'ю ОСОБА_4

Усупереч вимогам ст. 69 КК України апеляційний суд не мотивував, чому зазначені ним пом'якшуючі покарання обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_2 злочину.

Окрім того, застосовуючи ст. 75 КК України та звільняючи ОСОБА_2 від відбування основного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку апеляційний суд не вказав жодної обставини, яка б свідчила про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. Одночасно поза увагою суду залишилося те, застосувавши ст. 69 КК України, додаткове покарання ОСОБА_2 призначене не було, а тому вказівка про звільнення засудженого лише від відбування основного покарання є неправильною. Також суд апеляційної інстанції неправильно визначив обов'язки, покладені на ОСОБА_2 при звільненні від відбування покарання з випробуванням, оскільки на момент постановлення рішення судом апеляційної інстанції діяла ст. 76 КК у редакції Закону України № 1492-VIII від 07 вересня 2016 року (1492-19) , який набрав чинності 08 жовтня 2016 року.

Одночасно суд апеляційної інстанції постановляючи рішення про призначення ОСОБА_2 покарання нижче від найнижчої межі санкції ч. 2 ст. 307 КК та про звільнення останнього від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, достатньою мірою не врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_2 злочину, який відповідно до ст. 12 КК є тяжким, його конкретні обставини, зокрема і те, що вчинено два епізоди збуту особливо небезпечного наркотичного засобу з корисливих мотивів, у тому числі у великому розмірі.

Внаслідок формального розгляду провадження щодо ОСОБА_2, суд апеляційної інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, дійшовши передчасного висновку про необхідність застосування статей 69, 75 КК України при призначені покарання.

З огляду на викладене, ухвала суду апеляційної інстанції є такою, що не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м'якості, і підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора - задоволенню.

Якщо при новому розгляді підтвердиться обсяг обвинувачення, за яким ОСОБА_2 визнано винуватим, і не буде встановлено інших пом'якшуючих покарання обставин, призначене йому покарання із застосуванням статей 69, 75 КК України слід вважати м'яким.