204/4387/16-к Про незаконне придбання та зберігання прекурсорів у великих розмірах з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, а також незаконне зберігання обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин, незаконне виготовлення психотропної речовини для її збуту та збут наркотиків - 17.04.2018 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора Воробйова І.В., який брав участь під час розгляду кримінального провадження у судах першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 14 червня 2017 року, а також засудженого ОСОБА_1 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 лютого 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 14 червня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12016040000000179, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, такого, що судимості не мав,

у вчиненні злочинів, передбачених частиною 3 статті 307, частиною 2 статті 311, частиною 1 статті 313 Кримінального кодексу України (далі - КК),

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 лютого 2017 року, який апеляційним судом залишений незмінним, ОСОБА_1 засуджено за частиною 3 статті 307 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією майна; частиною 2 статті 311 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; частиною 1 статті 313 КК до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі частини 1 статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією майна.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_1 залишено незмінним. Строк покарання ухвалено обчислювати з 11 березня 2016 року.

Відповідно до частини 5 статті 72 КК термін попереднього ув'язнення ОСОБА_1 в межах даного кримінального провадження з 11 березня 2016 року по 21 лютого 2017 року включно зараховано у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за наступних обставин.

ОСОБА_1 у невстановлені досудовим розслідуванням місці та час, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання прекурсорів у великих розмірах з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, а також на незаконне зберігання обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин, з невстановленого джерела придбав невстановлену кількість прекурсорів, а саме невстановлену кількість порошкоподібної речовини білого кольору, яка містить псевдоефедрин, який віднесено до прекурсорів, обіг яких обмежено, і стосовно яких встановлюються заходи контролю, та рідину світло-жовтого кольору, яка містить соляну кислоту, яка відноситься до прекурсорів, стосовно яких встановлюються заходи контролю, а також обладнання, яке призначено для виготовлення психотропної речовини, а саме пристрої, які складаються з: скляної конічної колби (Ерленмейера) об'ємом 500 та 1000 мл, двох гумових пробок з трубками з отвором, в які вставлені скляні трубки, у сукупності, за літературними даними, достатні для синтезу психотропної речовини - метамфетаміну методом Нагаї (з використанням йоду та червоного фосфору), які доставив до місця свого мешкання в квартиру АДРЕСА_1.

Так, ОСОБА_1, перебуваючи у вказаній квартирі в невстановлений досудовим розслідуванням час, маючи умисел, направлений на незаконне виготовлення та зберігання психотропної речовини з метою збуту, умисно, за допомогою різноманітних хімічних компонентів, серед яких є порошкоподібна речовина білого кольору, яка містить псевдоефедрин, який віднесено до прекурсорів, обіг яких обмежено, і стосовно яких встановлюються заходи контролю, та рідину світло-жовтого кольору, яка містить соляну кислоту, яка відноситься до прекурсорів, стосовно яких встановлюються заходи контролю, шляхом їх змішування та проведення хімічного органічного синтезу на спеціальному обладнанні, яке призначено для виготовлення психотропної речовини, а саме пристрої, який складається з скляної конічної колби (Ерленмейера) об'ємом 500 чи 1000 мл, гумових пробок з трубками, в сукупності, за літературними даними, достатні для синтезу психотропної речовини - метамфетаміну методом Нагаї (з використанням йоду та червоного фосфору), незаконно, з метою збуту, виготовив речовини масами: 20,8892 г, 6,9149 г, 0,4526 г, 0,4629 г, 0,2370 г, 0,4611 г, 0,2348 г, 0,4698 г, 0,4701 г, 0,2370 г, 0,0578 г, 498,036 г, 803,236 г, 49,502 г, та рідину об'ємом 420 мл, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, масами відповідно: 9,8722 г, 3,2175 г, 0,2857 г, 0,2781 г, 0,1447 г, 0,2785 г, 0,1438 г, 0,2808 г, 0,2863 г, 0,1472 г, 0,0133 г, 0,2490 г, 0,1606 г, 0,0297 г, 0,4620 г., загальною масою 15,8494 г., що є особливо великим розміром, після чого став незаконно зберігати вказані речовини, з метою збуту в указаній квартирі.

У невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_1 перебуваючи в зазначеній квартирі, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне виготовлення та зберігання психотропної речовини в особливо великих розмірах, з метою збуту, частину вказаної речовини, а саме: 0,4526 г, 0,4629 г, 0,2370 г, 0,4611 г, 0,2348 г, 0,4698 г, 0,4701 г, 0,2370 г, яка містить психотропну речовину обіг якої обмежено - метамфетамін, масами відповідно: 0,2857 г, 0,2781 г, 0,1447 г, 0,2785 г, 0,1438 г, 0,2808 г, 0,2863 г, 0,1472 г, розклав у 8 пакетів із полімерного матеріалу з "фіксатором", які перев'язав липкою стрічкою та взяв з собою, а речовини масами: 20,8892 г, 6,9149 г, 0,0578 г, 498,036 г, 803,236 г, 49,502 г та рідину об'ємом 420 мл, які містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, масами відповідно: 9,8722 г, 3,2175 г, 0,0133 г, 0,2490 г, 0,1606 г, 0,0297 г, 0,4620 г, продовжив незаконно, з метою збуту, зберігати за місцем свого мешкання, а саме в квартирі АДРЕСА_1.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, направлену на незаконне зберігання психотропної речовини в особливо великих розмірах з метою збуту, ОСОБА_1 10 березня 2016 року о 22:00 взяв з собою частину вказаної речовини масами: 0,4526 г, 0,4629 г, 0,2370 г, 0,4611 г, 0,2348 г, 0,4698 г, 0,4701 г, 0,2370 г, які містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, масами відповідно 0,2857 г, 0,2781 г, 0,1447 г, 0,2785 г, 0,1438 г, 0,2808 г, 0,2863 г, 0,1472 г, та яка була раніше ним розкладена у 8 пакетів з полімерного матеріалу з "фіксатором", та перев'язана липкою стрічкою, вийшов з будинку №21 по вул. Робочій в м. Дніпро, та направився в бік проїжджої частини по вказаній вулиці, пройшовши за вказаний будинок, де в період часу з 22:15 до 22:35 10 березня 2016 року співробітниками правоохоронних органів, біля вказаного будинку проведено особистий обшук ОСОБА_1, в ході якого, виявлено та вилучено частину виготовленої ним раніше речовини масами: 0,4526 г, 0,4629 г, 0,2370 г, 0,4611 г, 0,2348 г, 0,4698, 0,4701 г, 0,2370 г, яка містить психотропну речовину обіг якої обмежено - метамфетамін, масами відповідно: 0,2857 г, 0,2781 г, 0,1447 г, 0,2785 г, 0,1438 г, 0,2808 г, 0,2863 г, 0,1472 г, які останній умисно, незаконно виготовив та зберігав при собі з метою збуту.

Після чого, в період часу з 23:15 до 01:18 11 березня 2016 року співробітниками правоохоронних органів, проведено обшук квартири АДРЕСА_1, за місцем мешкання ОСОБА_1, у ході якого, виявлено та вилучено обладнання, яке призначено для виготовлення психотропних речовин, які останній незаконно зберігав за місцем свого мешкання. Крім того, виявлено та вилучено порошкоподібну речовину білого кольору масою 60,623 г, яка містить псевдоефедрин, який віднесено до прекурсорів, обіг яких обмежено, і стосовно яких встановлюються заходи контролю, маса якого складає 1,0003 г, що є великим розміром, та рідину світло-жовтого кольору об'ємом 84,0 мл, яка містить соляну кислоту, яка відноситься до прекурсорів, стосовно яких встановлюються заходи контролю, які ОСОБА_1 зберігав з метою використання для виготовлення психотропних речовин. Також виявлено та вилучено кристалічну речовину масами: 20,8892 г, 6,9149 г, 0,0578 г, 498,036 г, 803,236 г, 49,502 г та рідину об'ємом 420 мл, які містять психотропну речовину обіг якої обмежено - метамфетамін, масами: 9,8722 г, 3,2175 г, 0,0133 г, 0,2490 г, 0,1606 г, 0,0297 г, 0,4620 г, відповідно, які ОСОБА_1 умисно, незаконно виготовив та зберігав, за місцем свого мешкання з метою збуту.

Вимоги, наведені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали суду апеляційної інстанції з призначенням нового апеляційного розгляду. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції не перевірив та не спростував доводи апеляційної скарги прокурора щодо конфіскованого майна засудженого, а також в ухвалі не зазначено висновку щодо вирішення апеляційної скарги прокурора та її доводів не наведено.

Зі змісту касаційної скарги засудженого вбачається, що він ставить вимогу про скасування вказаних судових рішень та призначення нового розгляду у суді першої інстанції з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх доводів засуджений вказує на неправильну кваліфікацію його дій за частиною 3 статті 307 КК, недотримання вимог кримінального процесуального закону в суді першої інстанції та під час його затримання, а також на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та ігнорування судом апеляційної інстанції обставин, викладених ним та його захисником у апеляційних скаргах.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка підтримала касаційну скаргу прокурора та частково не заперечувала проти задоволення касаційної скарги засудженого, доводи засудженого та його захисника, які підтримали касаційну скаргу засудженого та не заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора, обговоривши доводи, наведені в касаційних скаргах, й перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а касаційна скарга засудженого - частковому задоволенню на таких підставах.

Мотиви Суду

У статті 419 КПК, окрім іншого, встановлено, що в мотивувальній частині ухвали апеляційного суду зазначається короткий зміст вимог апеляційної скарги; встановлені цим судом обставини з посиланням на докази; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався; в резолютивній частині ухвали цього суду зазначаються висновки суду апеляційної інстанції по суті вимог апеляційної скарги.

При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.

Згідно зі статтею 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до статті 418 КПК, у випадку, передбаченому пунктом 3 частини першої статті 407 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції ухвалює вирок. Будь-яке інше рішення суд апеляційної інстанції приймає у формі ухвали.

Судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються, проголошуються, видаються, роз'яснюються або надсилаються учасникам судового провадження в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу.

Згідно зі статтею 371 КПК у випадках, передбачених цим Кодексом, ухвала постановляється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд. Усі судові рішення викладаються письмово у паперовій та електронній формах.

Проте, суд апеляційної інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону не дотримався.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, на вирок суду першої інстанції подано апеляційні скарги прокурором, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, засудженим ОСОБА_1 та його захисником Цівань Н.В.

У апеляційній скарзі прокурор ставив вимогу про зміну вироку суду першої інстанції з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність шляхом зазначення в резолютивній частині вироку про конфіскацію Ѕ всього особистого належного майна, залишивши у решті вирок суду без зміни. В обґрунтування своїх вимог прокурор посилався на зміст статті 59 КК та недотримання цих вимог судом першої інстанції.

У апеляційній скарзі захисник ставила вимогу про зміну вироку суду першої інстанції шляхом зміни кваліфікації дій ОСОБА_1 з частини 3 статті 307 КК на частину 2 статті 309 КК, за яку просила призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, залишивши у решті вирок без зміни.

Зі змісту апеляційної скарги засудженого вбачається, що ним оскаржувався вирок суду першої інстанції в частині доведеності його винуватості та правової кваліфікації його дій за частиною 3 статті 307 КК.

Проте зі змісту резолютивної частини ухвали апеляційної інстанції та повного її тексту вбачається, що предметом апеляційного розгляду були виключно апеляційні скарги засудженого та його захисника, про вирішення яких зазначено і у резолютивній частині цієї ухвали. А також були заслухані доводи учасників судового провадження.

Водночас у тексті названої ухвали наведено короткий зміст апеляційних вимог засудженого та захисника, доводи захисника та засудженого, у тому числі, щодо апеляційної скарги прокурора та доводи прокурора, окрім іншого, щодо апеляційних скарг засудженого та його захисника, а також висновки колегії суддів, в яких він вважає, що апеляційні скарги засудженого, захисника та прокурора не підлягають задоволенню.

Оригінал вказаної ухвали суду апеляційної інстанції відповідає її копіям, що видані учасникам судового провадження.

Внаслідок перевірки доводів касаційної скарги прокурора щодо залишення без вирішення його апеляційної скарги колегією суддів встановлено, що апеляційна скарга прокурора не розглядалася апеляційним судом та рішення по ній не приймалося.

Хоча із технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження від 14 червня 2017 року в суді апеляційної інстанції, як і зі змісту ухвали апеляційного суду, вбачається, що предметом перегляду вироку суду першої інстанції були апеляційні скарги прокурора, засудженого та його захисника, доводи яких і заслуховувалися з цього приводу, та прийнято рішення про задоволення апеляційної скарги прокурора.

Зокрема, суддею-доповідачем оголошено резолютивну частину ухвали апеляційного суду, за якою залишено без задоволення апеляційні скарги засудженого та захисника, задоволено апеляційну скаргу прокурора, а також постановлено таке рішення, як: вважати ОСОБА_1 засудженим за частиною 3 статті 307 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією Ѕ частини майна; за частиною 2 статті 311 КК - 2 роки позбавлення волі; за частиною 1 статті 313 КК - 2 роки обмеження волі. Також застосовано вимоги статей 71, 72 КК та в решті вирок суду залишено без зміни.

Тобто, резолютивна частина ухвали апеляційного суду та повний її текст не відповідають тому рішенню, що прийнято за наслідками апеляційного розгляду та відображеного на зазначеному технічному носії.

Вказане не може свідчити про дотримання судом апеляційної інстанції вимог закону при постановленні та оформленні судового рішення, підтвердити його законність, що колегією суддів визнається істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, у зв'язку з чим відповідно до статті 438 КПК є підставою для його скасування.

Отже, касаційні вимоги прокурора колегія суддів визнає обґрунтованими, у зв'язку з чим касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Також і засуджений у касаційній скарзі не погоджується з вироком суду першої інстанції та ухвалою апеляційного суду, ставить вимогу про їх скасування. Оскільки необхідність у скасуванні ухвали апеляційного суду встановлено колегією суддів, то саме такі вимоги засудженого і підлягають до задоволення. У зв'язку з чим касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню.

З огляду на наведене та те, що колегією суддів встановлено незаконність ухвали апеляційного суду в повному об'ємі, то доведеність винуватості засудженого та кваліфікація його дій відповідно до доводів його касаційної скарги в касаційному порядку не переглядаються.

Не можуть бути перевірені в касаційному порядку і доводи касаційної скарги засудженого щодо недотримання вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції та під час його затримання, адже такі доводи засуджений не наводив в апеляційній скарзі. У зв'язку з чим такі доводи можуть бути предметом перевірки під час нового апеляційного розгляду.

Під час нового апеляційного розгляду необхідно врахувати наведене в ухвалі суду касаційної інстанції, розглянути по суті апеляційну скаргу прокурора, перевірити всі доводи, наведені в поданих апеляційних скаргах, а також доводи засудженого щодо недотримання процесуального закону судом першої інстанції та під час його затримання, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.