Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Лагнюка М.М.,

суддів Короля В.В., Огурецького В.П.,

за участю:

секретаря судового засідання Бруса Ю.І.,

прокурора Тридуба М.С.,

засудженого ОСОБА_1,

розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції касаційні скарги прокурора Яворського С.М., який брав участь під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, та засудженого ОСОБА_1 на ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 30 березня 2017 року, а також клопотання засудженого ОСОБА_1 про застосування Закону України "Про амністію у 2016 році" (1810-19) (далі - Закон про амністію), у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12016140050001419, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, раніше судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 186 Кримінального кодексу України (далі - КК),

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Галицького районного суду м. Львова від 05 грудня 2016 року ОСОБА_1 засуджено за частиною 2 статті 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Початок строку відбування покарання з урахуванням строку попереднього ув'язнення в цьому кримінальному провадженні ухвалено обчислювати з 09 червня 2016 року, тобто з часу фактичного затримання з урахуванням вироку Червоноградського міського суду Львівської області від 10 жовтня 2016 року.

На підставі частини 5 статті 72 КК у строк відбування покарання ОСОБА_1 зараховано строк попереднього ув'язнення з 20 жовтня по 05 грудня 2016 року згідно з ухвалою суду від 20 жовтня 2016 року про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі. Запобіжний захід ОСОБА_1 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено незмінним.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 02 квітня 2016 року о 16:15 у приміщенні магазину "Гуртові ціни алкоголю" ТзОВ "Овація" (м. Львів, вул. Театральна, 23), маючи умисел на заволодіння чужим майном із метою протиправного збагачення, повторно відкрито заволодів золотим ланцюжком вагою 1,79 г вартістю 15 000 грн, належним ОСОБА_2, зірвавши його з шиї потерпілої.

Апеляційний суд Львівської області ухвалою від 30 березня 2017 року вирок Галицького районного суду м. Львова від 05 грудня 2016 року щодо ОСОБА_1 залишив без зміни і відповідно до частини 5 статті 72 КК у строк відбування покарання ОСОБА_1 зарахував строк попереднього ув'язнення з 09 червня 2016 року по 30 березня 2017 року включно - з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Вимоги, наведені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування вказаної ухвали апеляційного суду та призначення нового апеляційного розгляду. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує безпідставністю зарахування у строк відбування покарання 4 місяців 12 днів попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі. А також прокурор вважає, що зарахуванню у строк покарання підлягав термін попереднього ув'язнення з 20 жовтня 2016 року до моменту набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, чого суди не здійснили.

Крім того, вказує прокурор і на неправильність висновку суду апеляційної інстанції щодо зарахування вже названого строку попереднього ув'язнення з 09 червня 2016 року по 30 березня 2017 року з огляду на факт затримання засудженого 09 червня 2016 року в межах іншого кримінального провадження, в якому засудженому також обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Зі змісту касаційної скарги вбачається незгода засудженого з ухвалою апеляційного суду, а також він зазначає про незастосування закону України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню. Засуджений вважає, що відповідно до статті 69 КК початок відбування покарання починається з моменту прибуття особи до установи виконання покарань, у зв'язку з чим на підставі статей 69, 72 КК йому необхідно зарахувати період день за два з 09 червня 2016 року по 16 червня 2017 року.

У клопотанні від 17 жовтня 2017 року засуджений просить застосувати до нього Закон про амністію.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення касаційної скарги та клопотання засудженого, доводи засудженого, який підтримав свою касаційну скаргу та клопотання, заперечуючи проти задоволення касаційної скарги прокурора, обговоривши доводи, наведені в касаційних скаргах, й перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають задоволенню, а у задоволенні клопотання засудженого необхідно відмовити на таких підставах.

Мотиви Суду

Висновків суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 186 КК, кваліфікації його дій, дослідження доказів у кримінальному провадженні на підставі статті 349 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ), визначеної міри покарання та правил призначення покарання у касаційних скаргах прокурор та засуджений не оспорюють і не заперечують.

З огляду на вказане та відповідно до вимог статті 433 КПК касаційний розгляд здійснюється в межах вимог касаційних скарг.

Як убачається з матеріалів цього кримінального провадження (№ 12016140050001419 від 02 квітня 2016 року), Галицький районний суд м. Львова ухвалою від 20 жовтня 2016 року обрав ОСОБА_1 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Внаслідок цього суд першої інстанції застосував вимоги частини 5 статті 72 КК й у строк відбування покарання ОСОБА_1 зарахував строк попереднього ув'язнення саме з 20 жовтня 2016 року по 05 грудня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, а не з моменту фактичного затримання останнього, а саме з 09 червня 2016 року, як убачається з вироку Червоноградського міського суду Львівської області від 10 жовтня 2016 року в кримінальному провадженні №12016140150001072 від 27 травня 2016 року (459/1955/16-к).

Залишаючи вказаний вирок незмінним, суд апеляційної інстанції одночасно відповідно до вимог частини 5 статті 72 КК у строк відбування покарання ОСОБА_1 зарахував строк попереднього ув'язнення з 09 червня 2016 року по 30 березня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Проте колегія суддів не погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, оскільки, як правильно зазначає прокурор у касаційній скарзі, 09 червня 2016 року щодо ОСОБА_1 було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою в межах іншого кримінального провадження.

Тоді як у цьому кримінальному провадженні попереднє ув'язнення ОСОБА_1 за правилами частини 5 статті 72 КК розпочалося лише з 20 жовтня 2016 року на підставі ухвали суду першої інстанції. Зокрема ОСОБА_1 був доставлений для участі в судовому засіданні, що відбулося 20 жовтня 2016 року, за згодою Червоноградського міського суду Львівської області від 17 жовтня 2016 року, який здійснював розгляд кримінального провадження № 12016140150001072 від 27 травня 2016 року (459/1955/16-к).

Вказане узгоджується з вимогами частини 5 статті 72 КК в редакції, що діяла на час розгляду кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанції (а саме редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання" (838-19) ): зарахування судом строку попереднього ув'язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув'язнення, здійснюється з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

У строк попереднього ув'язнення включається, зокрема: строк затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

Враховуючи викладене, колегія суддів не може погодитися з тим, що термін попереднього ув'язнення щодо ОСОБА_1 у цьому кримінальному провадженні зараховано правильно. У зв'язку з чим не може вважати законною та обґрунтованою ухвалу апеляційного суду.

Оскільки суд касаційної інстанції не вправі змінювати судові рішення при погіршенні становища засудженого, то колегія судді вважає за необхідне скасувати ухвалу апеляційного суду з призначенням нового розгляду в цьому суді.

Отже, касаційні скарги прокурора та засудженого підлягають задоволенню. Водночас, посилання засудженого на статтю 69 КК є неспроможними, адже вимоги згаданої норми на порядок зарахування строку попереднього ув'язнення не розповсюджуються. У зв'язку з тим, що засуджений також ставить вимогу про скасування саме ухвали суду апеляційної інстанції з призначенням апеляційного розгляду, необхідність у чому встановлено колегією суддів, то такі вимоги і підлягають до задоволення.

Що стосується клопотання засудженого про застосування до нього Закону про амністію, то колегія суддів не вбачає підстав для його задоволення, оскільки дія Закону розповсюджується на осіб, визнаних винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 КК. Проте злочин, за який засуджено ОСОБА_1, відноситься до категорії тяжких (частина 2 статті 186 КК).

Разом з цим, зміст клопотання засудженого зводиться до зазначення ним прохання про застосування Закону про амністію, однак без будь-якого зазначення підстав та обґрунтувань для цього.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII (2147а-19) , Суд

Касаційні скарги прокурора та засудженого задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 30 березня 2017 року щодо засудженого ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

У задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_1 про застосування до нього Закону України "Про амністію у 2016 році" (1810-19) відмовити.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.