569/16305/14-к Про незаконне переміщення наркотичних засобів через митний кордон України та незаконне придбання з метою збуту прекурсора - 03.04.2018 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та захисника Чорнобривого О.В. на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 3 лютого 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 2 серпня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 22014180000000034, щодо

ОСОБА_1, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Рівне, котрий зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 раніше не судимого,

засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 311 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 3 лютого 2016 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 305 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк десять років з конфіскацією всього належного йому майна; за ч. 3 ст. 311 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п'ять років з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк десять років з конфіскацією всього належного йому майна.

Цим вироком ухвалено, що строк відбування покарання ОСОБА_1 рахувати з 3 лютого 2016 року, зарахувавши до нього строк попереднього ув'язнення з 15 червня 2014 року по 9 жовтня 2014 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Також вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Ухвалою Апеляційного суду Рівненської області від 2 серпня 2017 року вказаний вирок місцевого суду залишено без змін. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_1 строк попереднього ув'язнення в строк відбування покарання з 3 лютого 2016 року по 20 червня 2017 року та з 15 червня 2014 року по 9 жовтня 2014 року, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 14 червня 2014 року, в порушення вимог Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" від 15 лютого 1995 року (60/95-ВР) (далі - Закон) та "Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 6 травня 2000 року (770-2000-п) (далі - Перелік), діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, достовірно знаючи порядок проходження митного контролю, перебуваючи в стані наркотичного сп'яніння, приховав у сміттєвому баку автобуса міжнародного сполучення "Варшава (Республіка Польща) - Рівне (Україна)" (державний номерний знак НОМЕР_1), що слідував з Республіки Польща в Україну, 415 пігулок білого кольору, які разом у своєму складі містять прекурсор - псевдоефедрин загальною масою 38,595 г, що становить особливо великий розмір, та о 23 годині 08 хвилин перемістив їх через митний кордон України в зоні діяльності міжнародного пункту пропуску для автомобільного сполучення "Ягодин" на Ягодинської митниці Міністерства доходів України з приховуванням від митного контролю.

Крім того, ОСОБА_1 в період з 7 червня 2014 року по 14 червня 2014 року незаконно, тобто в порушення Закону та Переліку, в невстановленому слідством місці на території Республіки Польща, в невстановлені слідством час та спосіб придбав з метою збуту прекурсор - псевдоефедрин загальною масою 38,595 г, що становить особливо великий розмір, та який до 02 години 25 хвилин 15 червня 2014 року з метою збуту зберігав у сміттєвому баку автобуса міжнародного сполучення "Варшава (Республіка Польща) - Рівне (Україна)" (державний номерний знак НОМЕР_1) і в період з 23 години 08 хвилин 14 червня 2014 року до 02 години 25 хвилин 15 червня 2014 року, перебуваючи на митній території України, перевозив з метою збуту у вказаному автобусі.

Вимоги касаційних скарг і узагальненні доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1, вказуючи на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення щодо нього скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, недоведення його причетності до перевезення прекурсору. Стверджує, що протокол огляду місця події та висновок експерта є недопустимими доказами. Зазначає, що протокол огляду місця події сфальсифіковано співробітниками СБУ тому, що пігулки в сміттєвому баку автобуса було виявлено працівниками митниці, які мали б скласти відповідний протокол про порушення митних правил. Вказує на те, що суд не встановив кількість псевдоефедрину в одній пігулці, не з'ясував питання, чи всі пігулки є ідентичним препаратом. Вважає, що зазначені у вироку показання свідків не відповідають дійсним їх свідченням. Вказує на порушення таємниці нарадчої кімнати суддями місцевого суду при ухваленні вироку. Посилається на порушення судом апеляційної інстанції права на захист у зв'язку з тим, що в порядку, передбаченому ст. 290 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ), додаткові матеріали не було відкрито стороні захисту. Вказує на те, що призначаючи покарання, суд не врахував стан його здоров'я.

У касаційній скарзі захисник Чорнобривий О.В., посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Наводить доводи, які аналогічні доводам касаційної скарги його підзахисного. Крім того, вказує на порушення вимог КПК (4651-17) при затриманні ОСОБА_1, у тому числі права на захист, та застосування психологічного тиску з боку співробітників СБУ.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор Міщенко Т.М. вважала доводи касаційних скарг засудженого та захисника безпідставними та просила залишити їх без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого ОСОБА_1 та захисника Чорнобривого О.В., які підтримали касаційні скарги та просили їх задовольнити, доводи прокурора та перевіривши матеріали кримінального провадження, суд вважає, що в задоволенні касаційних скарг засудженого та захисника необхідно відмовити.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

При цьому, згідно ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Як убачається зі змісту касаційних скарг, засуджений ОСОБА_1 та захисникЧорнобривий О.В. вказують на неповноту судового розгляду, не погоджуються з встановленими судом першої інстанції фактичними обставинами кримінального провадження, що згідно з ст. 438 КПК не є предметом перевірки у касаційному порядку.

Натомість зазначені засудженим та захисником доводи були предметом перевірки судом апеляційної інстанції, який проаналізував всі доводи апеляційної скарги захисника Чорнобривого О.В., які аналогічні доводам зазначених касаційних скарг, навів докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу та дати правильну юридичну оцінку діямОСОБА_1

За встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження діїОСОБА_1 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 311 КК.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у переміщенні через митний кордон України з приховуванням від митного контролю прекурсорів в особливо великих розмірах та незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні прекурсорів з метою збуту, в особливо великих розмірах ґрунтується на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, підтверджених доказами, які було безпосередньо досліджено, а також оцінено за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК.

Цей висновок суду підтверджується показаннями свідка ОСОБА_4 про те, що напередодні поїздки до Польщі ОСОБА_1 запропонував йому придбати для виготовлення психотропних речовин пігулки, що містять прекурсор - псевдоефедрин, які той мав привезти з Польщі. Пристав на пропозицію ОСОБА_1 та замовив у нього таких пігулок на 100 доларів США.

Свідки ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 показували, що ОСОБА_1 розповідав їм про поїздки до Польщі, де придбавав пігулки, що містили прекурсор; свідок ОСОБА_9 показував, що до України ОСОБА_1 привозив з Польщі пігулки "судафет", що містили прекурсор, реалізовував їх особам для наступного виготовлення психотропних речовин. Після цих поїздок купляв у ОСОБА_1 психотропну речовину.

Вказані показання свідків об'єктивно узгоджуються з дослідженими судом першої інстанції звукозаписами телефонних розмов, на яких за даними висновку криміналістичної експертизи № 3160/3161 зафіксовано усне мовлення ОСОБА_1 та ОСОБА_4 й інших осіб та роздруківка їх наведена у протоколах за результатами проведення негласного оперативно-розшукового заходу за оперативно-розшуковою справою № 11, що підтверджують обставини, викладені свідком ОСОБА_4 щодо його домовленості про придбання у ОСОБА_1 пігулок, що містять псевдоефедрин, а також свідчать про те, що ОСОБА_1 у завуальованій формі пропонував окремим особам вжити з ним або придбати у нього наркотичні засоби та психотропні речовини.

Крім того, висновок суду ґрунтується на показаннях свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 про те, що ними, співробітниками УСБУ в Рівненській області, в межах заведеної оперативно-розшукової справи було встановлено причетність ОСОБА_1 до контрабанди прекурсорів та зафіксовано його розмову з ОСОБА_4, з якої слідувало, що переміщення ОСОБА_1 прекурсорів через митний кордон України має відбутися автобусом. Група співробітників УСБУ в Рівненській області виїхала в Ягодин, де на митному посту при огляді автобуса, в якому слідував ОСОБА_1, була виявлена в сміттєвому баку шкарпетка з ефедриновмісткими пігулками.

У суді свідки ОСОБА_14 і ОСОБА_15 підтвердили свою участь в огляді місця події 15 червня 2014 року та факт виявлення під час огляду автобуса в сміттєвому баку шкарпетки з пігулками.

Із показань свідків ОСОБА_16 і ОСОБА_17, водіїв автобуса міжнародного сполучення "Варшава (Республіка Польща) - Рівне (Україна)", а також свідка ОСОБА_18 - пасажира, даних протоколу пред'явлення особи для впізнання за фотознімками, вбачається, що ними впізнано ОСОБА_1 як особу, котра слідувала вказаним автобусом і займала місця № 21-22, безпосередньо біля яких збоку знаходився сміттєвий бак, в якому при огляді було виявлено пігулки, що містять прекурсор - псевдоефедрин.

За даними протоколу огляду місця події від 15 червня 2014 року під час огляду на митному посту "Ягодин" Ягодинської митниці Міністерства доходів України автобуса міжнародного сполучення "Варшава (Республіка Польща) - Рівне (Україна)" (державний номерний знак НОМЕР_1) у сміттєвому баку, що знаходиться біля місць № 21-22 була виявлена шкарпетка темно-сірого кольору з трьома пакетиками білого кольору з написами на іноземній мові, в яких знаходилися пігулки білого кольору круглої форми з наявним на кожній колом, загальною кількістю 415 пігулок, які в ході проведення огляду було вилучено.

Вилучені в ході проведення огляду місця події від 15 червня 2014 року пігулки, згідно з даних висновку експерта № 487, містять прекурсор - псевдоефедрин, маса якого в перерахунку на 415 пігулок становить 38,595 г.

Цей висновок експерт ОСОБА_19 підтвердив в суді та показав, що проводив дослідження пігулок у відповідності до методики проведення судових експертиз. Представлені на дослідження пігулки були однорідними за зовнішнім виглядом, масою тощо, а тому згідно правил відбору зразків ним було відібрано кількість пігулок, що рівна кореню квадратному від загальної кількості. При дослідженні було встановлено, що одна пігулка містить в середньому 0,093 г псевдоефедрину, що в перерахунку на 415 пігулок становить 38,595 г.

У зв'язку з наведеним суд дійшов правильного висновку, що предметом злочинів, вчинених ОСОБА_1, був прекурсор - псевдоефедрин, загальною масою 38,595 г, що відповідно до Таблиці великих та особливо великих розмірів прекурсорів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров'я України № 188 від 1 серпня 2000 року (z0512-00) , становить особливо великий розмір.

А тому доводи засудженого ОСОБА_1 та захисника Чорнобривого О.В. про те, що кількість псевдоефедрину в одній пігулці не встановлено та не з'ясовано питання, чи всі пігулки є ідентичним препаратом, є безпідставними.

Також суд не може погодитися з твердженнями засудженого та захисника щодо визнання недопустимим доказом протокол огляду місця події та про його фальсифікацію співробітниками СБУ.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в ході оперативно-розшукових заходів, проведених в межах оперативно-розшукової справи, працівниками СБУ здійснювався негласний контроль за переміщенням ОСОБА_1 прекурсорів через митний кордон України з приховуванням їх від митного контролю. Відповідно до отриманої інформації в зоні митного контролю пункту пропуску "Ягодин" слідчим УСБУ в Рівненській області, в присутності понятих, за участю старшого державного інспектора-кінолога Ягодинської митниці та начальника другого кінологічного відділення відділу прикордонної служби "Рівне", а також водіїв цього автобуса, оператора відеозйомки був проведений огляд автобуса, на якому слідував ОСОБА_1, в ході якого було виявлено та вилучено у сміттєвому баку автобуса шкарпетку, в якій знаходились 415 пігулок, та з митного поста "Ягодин" - заповнену від руки митну декларацію на ім'я ОСОБА_1

Таким чином, оцінивши докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, суд правильно встановив обставини кримінального провадження та у відповідності до вимог ст. 374 КПК навів у вироку докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні вказаних злочинів.

Вирок суду відповідає вимогам ст. 370 КПК та є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд при призначенні ОСОБА_1 покарання дотримався вимог ст. 65 КК та врахувавступінь тяжкості вчинених злочинів, які віднесено до тяжкого та особливо тяжкого злочинів, дані про особу винного, який раніше не судимий, перебуває на обліку лікаря-нарколога з приводу психічних і поведінкових розладів внаслідок вживання канабіоїдів, стан залежності, характеризувався позитивно за місцем проживання, та обставину, що обтяжує покарання, - вчинення злочину в стані наркотичного сп'яніння, відсутність обставин, які пом'якшують покарання.

Призначене ОСОБА_1 покарання є необхідним для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Що стосується даних медичних документів про стан здоров'я ОСОБА_1, які на думку засудженого та захисника не були враховані судом при призначенні покарання, то відповідно до ст. 84 КК особа, яка після вчинення злочину або постановлення вироку захворіла на тяжку хворобу, що перешкоджає відбуванню покарання, може бути звільнена судом від покарання або від подальшого його відбування в порядку, передбаченому ст. 539 КПК.

Доводи захисника ЧорнобривогоО.В. про порушення таємниці нарадчої кімнати суддею ОСОБА_24 належним чином перевірялись судами першої та апеляційної інстанцій та свого підтвердження не знайшли. За даними повідомлення голови Рівненського міського суду Рівненської області від 9 лютого 2017 року № 1/62/17 в період з 16 год 00 хв. 2 лютого 2016 року по 13 год 00 хв 3 лютого 2016 року суддями цього суду ОСОБА_25., ОСОБА_24 і ОСОБА_20 процесуальні документи не приймалися. Крім того, жодних даних, які б свідчили про те, що вирок ухвалено незаконним складом суду, касаційні скарги засудженого та його захисника не містять.

Безпідставними є також доводи засудженого та захисника Чорнобривого О.В. про порушенняправа ОСОБА_1 на захист у зв'язку з порушенням, на їх думку, судом апеляційної інстанції вимог ст. 290 КПК щодо обов'язковості відкриття стороні захисту матеріалів досудового розслідування.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов'язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом'якшенню покарання.

З цього положення є два винятки, що відображені в КПК (4651-17) . Перший з них зазначений у ч. 11 ст. 290 КПК, згідно з якою сторони кримінального провадження зобов'язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Другий випадок регламентований в ч. 3 ст. 404 КПК, яка передбачає можливість дослідження судом апеляційної інстанції доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо: 1) про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або 2) якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на момент відкриття матеріалів сторонам в порядку ст. 290 КПК вже була в матеріалах кримінального провадження довідка голови апеляційного суду Рівненської області від 22 вересня 2014 року № 1732, згідно з якою Апеляційним судом Рівненської області у відповідності до вимог ч. 1, ч. 3 ст. 8 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" ухвалою слідчого судді № 639 цт від 16 квітня 2014 року надавався дозвіл на проведення оперативно-розшукових заходів: аудіо-, відеоконтроль особи, спостереження за особою, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу стосовно ОСОБА_1 Строк дії ухвали з 16 квітня 2014 року по 16 червня 2014 року (т. 5, арк. 115).

Під час апеляційного розгляду згідно акту № 6 від 7 жовтня 2016 року було знято гриф секретності та копію вказаної ухвали слідчого судді розсекречено. Направлено її супровідним листом від 20 жовтня 2016 року заступником начальника ВБКОЗ УСБУ в Рівненській області прокурору та надано останнім апеляційному суду. В судовому засіданні копія ухвали слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області № 639 цт від 16 квітня 2014 року була надана стороні захисту та досліджена судом (т. 7, арк. 92-94). З огляду на викладене, прийняте судом апеляційної інстанції рішення про долучення копії ухвали слідчого судді № 639 цт від 16 квітня 2014 року до матеріалів кримінального провадження є обґрунтованим.

Згідно з даних протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складеного 15 червня 2014 року з 15 год 35 хв. до 16 год 50 хв., ОСОБА_1 було затримано на підставах, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 208 КПК, повідомлено зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз'яснено його процесуальні права, а також право на захист, надано пам'ятку про процесуальні права та обов'язки підозрюваного, що підтверджується підписом ОСОБА_1 Крім того, про затримання підозрюваного ОСОБА_1 останній повідомив особисто свого батька ОСОБА_21 (т. 1, арк. 21-29).

За клопотанням ОСОБА_1 до участі в кримінальному провадженні був залучений 16 червня 2014 року захисникЧорнобривий О.В. та в той же день ОСОБА_1 був допитаний за участю адвоката.

Враховуючи наведене, доводи захисника Чорнобривого О.В. про порушення вимог закону при затриманні ОСОБА_1 є безпідставними.

Також твердження ОСОБА_1 про здійснення на нього психологічного тиску з боку співробітників СБУ було предметом перевірки судом першої інстанції, за наслідками якої вказані ним доводи не підтвердились. Крім того, як зазначив у судовому засіданні ОСОБА_1, заяви та скарги на дії співробітників СБУ він не подавав.

Суд апеляційної інстанції належним чином перевірив доводи апеляційної скаргизахисника Чорнобривого О.В. та обґрунтовано відмовив у її задоволенні, зазначивши підстави, з яких апеляційну скаргу визнав необґрунтованою. А тому ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. ст. 370, 419 КПК.