Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 5 листопада 2009 року кримінальну справу за касаційним поданням заступника прокурора Чернігівської області на постановлені щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 судові рішення.

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 17 жовтня 2008 року засуджено:

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, судимого вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 5 червня 2008 року за ч.1 ст. 309 КК України штрафу у сумі 850 грн.,

за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на чотири роки десять місяців позбавлення волі без конфіскації майна, ч.2 ст. 309 КК України на два роки десять місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_1 остаточно призначено чотири роки десять місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Згідно зі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки. Відповідно до ст. 76 КК України ОСОБА_1 зобов’язано не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально – виконавчої системи, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, періодично з’являтися для реєстрації в органи кримінально – виконавчої системи;

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_2, на підставі ст. 89 КК України судимості не має,

за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на три роки шість місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки. Відповідно до ст. 76 КК України його зобов’язано не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально – виконавчої системи, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, періодично з’являтися для реєстрації в органи кримінально – виконавчої системи.

Ухвалою апеляційного суду Чернігівської області від 24 грудня 2008 року вирок залишено без змін.

ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнано винуватими у вчиненні умисних злочинів за наступних обставин.

19 березня 2008 року у вечірній час поблизу 1-го відділення зв’язку у м. Чернігові по вул. Текстильників, 16, ОСОБА_3 у невстановленої особи з метою подальшого збуту незаконно придбав рідину вагою 1,99 грам, що згідно з висновком судово – хімічної експертизи містить у собі особливо – небезпечну психотропну речовину – кустарно виготовлений препарат з ефедрину (псевдоефедрину), вага якого у перерахунку на суху речовину становить 0,148 грам, яку, зберігаючи при собі, переніс до місця свого проживання у АДРЕСА_1, де продовжив її зберігати з метою збуту.

20 березня 2008 року ОСОБА_2, зберігаючи при собі вказану речовину, переніс її до магазину "Кошик" по вул. Стахановців, 12-А, де незаконно збув ОСОБА_4

16 квітня 2008 року у денний час ОСОБА_1 з метою виготовлення особливо небезпечної психотропної речовини – кустарно виготовленого препарату з ефедрину (псевдоефедрину) з метою його подальшого збуту придбав в аптеці № 26 по вул. Червоногвардійській, 19 у м. Чернігові лікарський засіб "Трайфед", який переніс до місця свого проживання у АДРЕСА_2 й там незаконно кустарним способом із метою подальшого збуту виготовив рідину вагою 1,99 грам, що містить у собі особливо – небезпечну психотропну речовину - кустарно виготовлений препарат з ефедрину (псевдоефедрину), вага якого у перерахунку на суху речовину становить 0, 138 грам, яку в цей же день незаконно збув ОСОБА_5

17 квітня 2008 року ОСОБА_1 за вказаних обставин, придбавши повторно лікарський засіб "Трайфед", незаконно виготовив із метою збуту рідину вагою 1,1 грам, що містить у собі особливо – небезпечну психотропну речовину - кустарно виготовлений препарат з ефедрину, вага якого у перерахунку на суху речовину становить 0, 017 грам, яку незаконно збув ОСОБА_5

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_1 22 квітня 2008 року з метою виготовлення особливо небезпечної психотропної речовини – кустарно виготовленого препарату з ефедрину (псевдоефедрину) як із метою його подальшого збуту, так і для власного вживання, придбав в аптеці № 26 по вул. Червоногвардійській, 19 у м. Чернігові лікарський засіб "Трайфед", з якого 23 квітня 2008 року за місцем свого проживання незаконно без мети збуту кустарним способом виготовив рідину вагою 1,2 грами, що містить у собі особливо – небезпечну психотропну речовину – кустарно виготовлений препарат з ефедрину, вага якого у перерахунку на суху речовину становить 0, 195 грам, а також із метою збуту виготовив рідину вагою 4 грами, що містить у собі особливо–небезпечну психотропну речовину – кустарно виготовлений препарат з ефедрину, вага якого у перерахунку на суху речовину становить 0, 246 грам, які зберігав. У той же день виготовлену ним рідину вагою 1,2 грами передав ОСОБА_2, який, не маючи мети збуту психотропних речовин, переніс її до магазину "Квартал" на вул. Червоногвардійській, 5-А, де передав ОСОБА_5 У такий спосіб ОСОБА_1 збув указану особливо – небезпечну психотропну речовину.

У касаційному поданні прокурор посилається на безпідставність виключення судом з обвинувачення ОСОБА_2 епізоду незаконного збуту 23 квітня 2008 року психотропної речовини, а відтак і кваліфікуючих ознак – учинення злочину повторно та за попередньою змовою групою осіб, а з обвинувачення ОСОБА_1 по цьому ж епізоду – кваліфікуючої ознаки вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб. Указує на необґрунтованість застосування ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_1 покарання за ч.2 ст. 307 КК України, а також звільнення засудженого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, що призвело до невідповідності його тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м’якості. Просить судові рішення щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, яка підтримала касаційне подання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи подання, колегія суддів вважає, що воно підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 28 КК України злочин вважається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.

За змістом диспозиції ч. 2 ст. 307 КК України під збутом психотропної речовини слід розуміти будь – які оплатні або безоплатні форми реалізації цих речовин.

Згідно з протоколом судового засідання ОСОБА_1 визнав, що на замовлення ОСОБА_5 виготовив для останнього психотропну речовину, за яку попередньо від нього отримав грошові кошти, й 23 квітня 2008 року попросив ОСОБА_2 передати вказану речовину ОСОБА_5, що той і зробив.

Такі показання ОСОБА_1 у суді підтвердив ОСОБА_2, вказуючи, що він знав, що передаватиме ОСОБА_5 психотропну речовину і зробив це.

З наведених показань засуджених убачається, що між ними відбулася домовленість про збут ОСОБА_5 виготовленої ОСОБА_1 психотропної речовини, і, виконуючи цю домовленість, ОСОБА_2 передав її особі, для якої вона призначалася.

Отже, висновок суду про відсутність даних наявності між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 попередньої змови про збут психотропної речовини, спільність їх дій та участь ОСОБА_2 у збуті суперечить показанням засуджених та іншим доказам, наданим досудовим слідством щодо вчинення ними 23 квітня 2008 року інкримінованих їм дій, пов’язаних із незаконним обігом психотропних речовин.

Таким чином, суд, виключивши з кваліфікації дій ОСОБА_2 ознаки повторного за попередньою змовою з ОСОБА_1 збуту психотропної речовини 23 квітня 2008 року, а, відповідно, з обвинувачення ОСОБА_1 по цьому ж епізоду – кваліфікуючої ознаки вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, неналежно оцінив докази та неправильно застосував кримінальний закон.

Окрім того, заслуговують на увагу й доводи касаційного подання про м’якість призначеного ОСОБА_1 покарання з огляду на звільнення засудженого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, оскільки суд неналежним чином врахував ступінь тяжкості злочинів, у вчиненні яких визнано винуватим ОСОБА_1, кількість епізодів злочинної діяльності, дані про його особу та інші обставини.

Зокрема, поза увагою суду залишилося те, що ОСОБА_1 інкриміновані йому діяння у сфері обігу психотропних речовин учинив під час розслідування іншої кримінальної справи щодо нього за обвинуваченням за ч. 1 ст. 309 КК України, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність його особи.

З урахуванням того, що прокурор в апеляції ставив питання, аналогічні касаційному поданню, які апеляційним судом належно не оцінені, колегія суддів касаційного суду вважає необхідним скасувати лише ухвалу апеляційного суду, а справу направити на новий апеляційний розгляд, що сприятиме якнайшвидшому виконанню завдань кримінального судочинства та економії процесуальних засобів.

З огляду на вказане касаційне подання підлягає частковому задоволенню.

При новому апеляційному розгляді суду слід врахувати доводи апеляційного та касаційного подань про кваліфікацію дій ОСОБА_2 та ОСОБА_1, м'якість призначеного останньому покарання та прийняти законне рішення.

Керуючись статтями 395 і 396 КПК України, колегія суддів

касаційне подання заступника прокурора Чернігівської області задовольнити частково .

Ухвалу апеляційного суду Чернігівської області від 24 грудня 2008 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд у той же суд в іншому складі суддів.