Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного суду:

головуючого Щепоткіної В.В.,

суддів Остапука В.І., Кишакевича Л.Ю.

за участю:

секретаря судового засідання Буланова О.П.,

прокурора Кравченко Є.С.

засудженого ОСОБА_1

захисника Биковця В.В.

розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора Шимка Є.М., котрий брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 03 квітня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015270090000443, за обвинуваченням

ОСОБА_1, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1, народився, зареєстрований та проживає на АДРЕСА_1, такого, що не має судимості в силу ст. 89 КК,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області від 19 січня 2017 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 1 ст. 122 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено обов'язки, передбачені ст. 76 КК.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь Борзнянської центральної районної лікарні 3 059, 44 грн. в рахунок відшкодування витрат, понесених закладом охорони здоров'я на лікування потерпілого від злочину.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_3 залишено без розгляду.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 20 листопада 2016 року у період часу з 22 по 23 годину, перебуваючи неподалік магазину ПП "ОСОБА_4" на АДРЕСА_2 Берзнянського району Чернігівської області, під час сварки з ОСОБА_3, завдав останньому декілька ударів металевою палицею по голові та рукам, у результаті чого спричинив потерпілому середнього ступеню тяжкості тілесні ушкодження.

Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 03 квітня 2017 року вирок місцевого суду залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м'якості, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.На думку прокурора, положення ст. 75 КК до ОСОБА_1 застосовані неправильно, що призвело до м'якості призначеного йому покарання. В порушення вимог ст. 419 КПК апеляційний суд належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги прокурора, правильної оцінки їм не дав та безпідставно залишив без зміни вирок місцевого суду в частині призначеного покарання, чим істотно порушив кримінальний процесуальний закон.

Засуджений ОСОБА_1 подав заперечення на касаційну скаргу прокурора, в яких, посилаючись на законність і обґрунтованість ухвали апеляційного суду, просив залишити її без зміни.

Позиції інших учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор Кравченко Є.С. вважала касаційну скаргу обґрунтованою та просила її задовольнити.

Захисник Биковець В.В. та засуджений ОСОБА_1 заперечили проти задоволення касаційної скарги та просили ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 1 ст. 122 КК у касаційній скарзі не оспорюється.

Зі змісту скарги убачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов'язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов'язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання "може", "вправі"; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема "особа винного", "щире каяття" тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб'єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом'якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні "інших обставин справи", можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб'єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа "Довженко проти України"), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Що стосується доводів прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і м'якості призначеного ОСОБА_1 покарання у зв'язку з безпідставним звільненням засудженого на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням, то вони не можуть вважатися обґрунтованими.

Враховуючи тяжкість вчиненого злочину, що згідно зі ст. 12 КК є злочином середньої тяжкості, дані про особу винного, який вину не визнав, посередньо характеризується, в силу ст. 89 КК не має судимості, суд призначив ОСОБА_1 покарання за ч. 1 ст. 122 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки, яке за видом та розміром не є мінімальним у межах санкції зазначеної норми.

Разом із тим, зваживши на конкретні обставини кримінального провадження, за яких ініціатором конфлікту виступив потерпілий, встановивши наявність пом'якшуючої покарання обставини - вчинення злочину внаслідок активних протиправних дій з боку потерпілого, відсутність обставин, що обтяжують покарання, врахувавши наявність на утриманні ОСОБА_1 малолітньої дитини, суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення останнього без ізоляції від суспільства та на підставі ст. 75 КК звільнив його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, який є достатнім для того, щоб засуджений в умовах здійснення контролю за його поведінкою довів своє виправлення.

На переконання колегії суддів, призначене ОСОБА_1 покарання є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м'якості чи недостатнім для досягнення мети покарання.

Перевіривши вирок в апеляційному порядку, апеляційний суд дав належну оцінку апеляційним доводам прокурора, які є аналогічними доводам його касаційної скарги, та, навівши належні й достатні мотиви спростування, правильно визнав їх необґрунтованими.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Переконливих доводів, які б спростовували висновки місцевого й апеляційного судів в частині призначеного ОСОБА_1 покарання, а також свідчили б про неможливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі, прокурор у касаційній скарзі не навів.

За таких обставин, касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року (2147а-19) , колегія суддів

Ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 03 квітня 2017 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.