Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Огурецького В.П.,

суддів Короля В.В., Лагнюка М.М.,

при секретарі Батку Є.І.,

за участю прокурора Парусова А.М.,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №12016040340002957, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Орджонікідзе Дніпропетровської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за касаційною скаргою захисника - адвоката ШавровоїН.М. на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 22 лютого 2017 року,

У касаційній скарзі захисник - адвокат Шаврова Н.М. просить змінити вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 22 лютого 2017 року щодо ОСОБА_1, перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 187 на ч. 2 ст. 186 КК, пом'якшити йому покарання та застосувати правила ст. 75 КК.Вважає, що винуватість ОСОБА_1 у вчиненні розбою не доведена, а ґрунтується лише на суперечливих показаннях одного потерпілого щодо узгодженості дій засуджених під час вчинення кримінального правопорушення. Твердить, що в ОСОБА_1 з ОСОБА_3 не було попередньої змови щодо застосування пістолета під час заволодіння майном потерпілих. Матеріали провадження не містять жодного доказу про це. Зазначає, що дії іншого співучасника, пов'язані з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров'я потерпілого, шляхом демонстрації пістолета слід розцінювати як ексцес виконавця, оскільки вони умислом ОСОБА_1 не охоплювалися. Вважає, що суд першої інстанції допустив істотне порушення кримінального процесуального закону - ч. 3 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ), яке полягає в тому, що вирок не може ґрунтуватися на припущеннях. Крім того, на думку захисника, призначене ОСОБА_1 покарання не відповідає тяжкості вчиненого правопорушення та особі засудженого. Посилається на формальність розгляду справи судом апеляційної інстанції, який належним чином не перевірив і не спростував доводів, викладених в апеляційних скаргах. За таких обставин захисник вказує, що ухвалені у справі судові рішення не можна вважати законними та обґрунтованими в аспекті положень ст. 370 КПК, а отже вони підлягають скасуванню.

Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2016 року

ОСОБА_1, такого, що не має судимості,

визнано винуватим у пред'явленому обвинуваченні про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк п'ять років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання" (838-19) постановлено зарахувати строк попереднього ув'язнення ОСОБА_1, а саме один день - 2 серпня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Вироком установлено, що ОСОБА_1 за попередньою змовою з ОСОБА_3 уночі 2 серпня 2016 року біля торговельного центру "Владі", що по вул. Електрометалургів у м. Нікополі Дніпропетровської області, вчинили напад на ОСОБА_4 і ОСОБА_5, під час якого, погрожуючи небезпечним для життя та здоров'я насильством і демонструючи при цьому пневматичний пістолет, який потерпілі сприйняли за справжню зброю та реальну загрозу своєму життю і здоров'ю, заволоділи 130 грн ОСОБА_5 та мобільним телефоном ОСОБА_4 Samsung S 5230 вартістю 1077 грн.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 22 лютого 2017 року вирок стосовно ОСОБА_1 залишено без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора про те, що касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи касаційної скарги, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

При цьому згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Статтею 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом касаційної скарги, незаконність судових рішень захисник убачає в неправильному встановленні судом першої інстанції фактичних обставин справи з огляду на недоведеність застосування ОСОБА_1 погрози, небезпечної для життя і здоров'я потерпілих, шляхом використання пістолета, та наявності попередньої змови у засуджених на вчинення саме розбою.

Однак з урахуванням вищезазначених вимог закону ці доводи не є предметом розгляду суду касаційної інстанції. Вирішуючи питання щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судових рішень, Суд виходить із установлених фактичних обставин, викладених у цих судових рішеннях. Зокрема, у кримінальній справі встановлено наявність між ОСОБА_1 і ОСОБА_3 попередньої змови на заволодіння майном ОСОБА_4 і ОСОБА_5 із застосуванням пістолета, який потерпілі сприйняли як реальну загрозу своєму життю та здоров'ю, а тому були вимушені віддати нападникам належне їм майно.

За таких обставин з огляду на встановлений судом характер дій засуджених, пов'язаних із використанням предмета, який потерпілі сприйняли як такий, що є небезпечним для їхнього життя та здоров'я, а також роз'яснення, що містяться у пункті 12 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 "Про судову практику в справах про злочини проти власності" (v0010700-09) , дії ОСОБА_1 обґрунтовано отримали юридичну оцінку за ч. 2 ст. 187 КК як розбій, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров'я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Вирок відповідає вимогам ст. 374 КПК. Суд навів у вироку формулювання обвинувачення, визнане доведеним, із зазначенням місця, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК суд обґрунтував вирок на тих доказах, які було розглянуто в судовому засіданні.

Що стосується доводів захисника про те, що призначене ОСОБА_1 покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, то вони є безпідставними.

Згідно з положенням ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке, хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м'якість або суворість.

Відповідно до вимог ст. 65 КК суди при призначенні покарання мають враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути належним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів.

Як видно з вироку, місцевий суд, призначаючи ОСОБА_1 покарання, урахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК відноситься до категорії тяжких, але яким фактичної шкоди здоров'ю і життю потерпілих не було завдано, ставлення винуватого до вчиненого, повне відшкодування матеріальної шкоди потерпілим, дані про особу засудженого. Суд визнав обставинами, які пом'якшують покарання ОСОБА_1, його незадовільний стан здоров'я, те, що він уперше притягався до кримінальної відповідальності, позитивно характеризувався за місцем проживання, роботи та навчання, а також, що обставин, які обтяжували б покарання, не виявлено. З урахуванням цих обставин, що пом'якшували покарання й істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_1 покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 187 КК. Тому вважати призначене ОСОБА_1 покарання таким, що за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через його суворість, підстав немає.

Апеляційний суд ретельно перевірив твердження сторони захисту про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також суворість призначеного засудженому покарання і дав мотивовану відповідь на всі доводи, наведені в апеляційних скаргах, зазначивши, з яких підстав їх визнано необґрунтованими. Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Інших доводів щодо незаконності судових рішень, які могли би бути безумовними підставами для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень, касаційна скарга не містить, тому Суд вважає за необхідне залишити її без задоволення.

Ураховуючи викладене, керуючись п. 4 параграфу 3 "Перехідні положення" розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" (2147а-19) , статтями 441, 442 КПК, Суд

Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 22 лютого 2017 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника - адвоката Шаврової Н.М. - без задоволення.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.