Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Короля В.В.,

суддів: Лагнюка М.М., Огурецького В.П.,

секретаря судового засідання Ковтюка В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Доля Р.Б. на вирок Березнівського районного суду Рівненської області від 29 квітня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 20 березня 2017 року щодо ОСОБА_2 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014180060000599,

вироком Березнівського районного суду Рівненської області від 29 квітня 2016 року

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця та жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 146 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк три роки шість місяців; за ч. 1 ст. 125 КК України до 200 годин громадських робіт, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_2 визначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк три роки шість місяців.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням упродовж трирічного іспитового строку та покладенням на нього обов'язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; періодично з'являтися для реєстрації у кримінально-виконавчій інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання чи роботи.

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_3,

уродженця та жителя АДРЕСА_2 раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 146 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк три роки шість місяців; за ч. 1 ст. 125 КК України до 200 годин громадських робіт, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_3 визначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк три роки шість місяців.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування покарання з випробуванням упродовж трирічного іспитового строку та покладенням на нього обов'язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; періодично з'являтися для реєстрації у кримінально-виконавчій інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання чи роботи.

ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_4,

уродженця с.Підкормілля Любешівського

району Волинської області, жителя АДРЕСА_3

раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 146 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк три роки шість місяців; за ч. 1 ст. 125 КК України до 200 годин громадських робіт, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_4 визначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк три роки шість місяців.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбування покарання з випробуванням упродовж трирічного іспитового строку та покладенням на нього обов'язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; періодично з'являтися для реєстрації у кримінально-виконавчій інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання чи роботи.

Цим же вироком ухвалено стягнути солідарно з ОСОБА_2, ОСОБА_3 і ОСОБА_4 на користь ОСОБА_5 689 грн 92 коп. на відшкодування майнової та 60000 грн на відшкодування моральної шкоди, а також 721 грн 25 коп. на користь комунального закладу "Березнівська центральна районна лікарня" Березнівської районної ради.

Ухвалою Апеляційного суду Рівненської області від 20 березня 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_2, ОСОБА_3 і ОСОБА_4 змінено, визначено вважати засудженим: ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 146 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк три роки шість місяців, за ч. 1 ст. 125 КК України до 200 годин громадських робіт; ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 146 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк три роки шість місяців, за ч. 1 ст. 125 КК України до 200 годин громадських робіт; ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 146 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк три роки шість місяців, за ч. 1 ст. 125 КК України до 200 годин громадських робіт. На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_2, ОСОБА_3 і ОСОБА_4 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 125 КК у зв'язку із закінченням строків давності.

Цивільний позов ОСОБА_5 до обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3 і ОСОБА_4 про відшкодування майнової та моральної шкоди залишено без розгляду. В решті вирок місцевого суду залишено без змін.

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора Руденко О.П.

У касаційній скарзі захисник Доль Р.Б. просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_2 і закрити кримінальне провадження у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильну оцінку доказів, однобічність і неповноту судового розгляду. Посилається на застосування судами першої та апеляційної інстанцій закону про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, - ч. 2 ст. 146, ч. 1 ст. 125 КК України, з огляду на недоведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні цих злочинів. Вважає, що всупереч вимог ст. ст. 91, 94 КПК України суд не дослідив усіх обставин кримінального провадження, які підлягали доказуванню, зокрема, мотиву дій обвинуваченого, обумовленого неправомірними діями потерпілого.

На думку захисника, висновки про винуватість ОСОБА_2 ґрунтуються на неналежних і недопустимих доказах, отриманих у позапроцесуальний спосіб. Посилається на порушення права ОСОБА_2 на захист, стверджуючи, що захисник, який брав участь у суді першої інстанції, підлягав відводу в зв'язку із зупиненням права на зайняття адвокатською діяльністю. Вважає, що всупереч вимог ст. ст. 370 і 419 КПК України апеляційний суд не навів та належно не перевірив усі доводи апеляційних скарг, які подано ним та обвинуваченими, не проаналізував докази, на які вказувала сторона захисту на обґрунтування своїх вимог, та не зазначив мотиви прийнятого рішення.

Згідно з вироком, ОСОБА_2, ОСОБА_3 і ОСОБА_4 визнано винуватими у тому, що вони 14 грудня 2014 року о 20 год 30 хв. на другому поверсі магазину "Колтан" у с. Бистричі вул. Надслучанська, 306а Березнівського району Рівненської області, діючи за попередньою змовою групою осіб, умисно, порушуючи норми ст. ст. 19, 29, 33 Конституції України, положення Декларації ООН від 18 грудня 1992 року (995_225) , що ратифікована Україною 17 липня 1997 року "Про захист усіх осіб від насильницького зникнення", шляхом заподіяння ОСОБА_5 страждань у виді спричинення болю внаслідок заподіяння фізичного впливу, нанесення ударів кулаками та взутими ногами в різні частини тіла, заламування рук, всупереч волі потерпілого позбавили його свободи пересування, примусово утримуючи поряд з собою, спочатку ведучи з приміщення вказаного магазину, а потім силою затягнули у вантажне відділення автомобіля ОСОБА_4 марки "Mercedes-Benz Sprinter", позбавивши потерпілого можливості вільно пересуватися і вибирати місце свого перебування, та примусово доставили до господарства ОСОБА_6, розташованого по АДРЕСА_4.

Там ОСОБА_2 і ОСОБА_3 силою виштовхнули ОСОБА_5 із автомобіля та завели його у двір зазначеного господарства, де ОСОБА_4 завдав потерпілому удар ззаду по правій нозі під колінний суглоб, змусивши його стати на коліна і вибачитися перед ОСОБА_6

При цьому, за обставин, встановлених судом, ОСОБА_2, ОСОБА_3 і ОСОБА_4 умисно заподіяли ОСОБА_5 легкі тілесні ушкодження.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка частково підтримала касаційну скаргу захисника та просила вирок місцевого суду й ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, суд вважає, що касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно з ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права.

Однією з підстав для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції, як зазначено у ст. 438 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до статей 59, 129 Конституції України кожен має право на професійну правничу допомогу. Принцип забезпечення обвинуваченому права на захист є однією з основних засад судочинства.

Крім того, забезпечення права на захист віднесено до загальних засад кримінального провадження (п. 13 ч. 1 ст. 7 КПК України).

Сутність указаної засади кримінального провадження визначена у ст. 20 КПК України, згідно з якою суд зобов'язаний роз'яснити обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

Гарантії права на захист у разі кримінального обвинувачення передбачені й у п. "d" ч. 3 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року та підпункті (c) п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. Відповідно до цих положень кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.

Як встановлено перевіркою матеріалів кримінального провадження, доводи касаційної скарги захисника Доля Р.Б. про те, що суд не забезпечив право обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3 і ОСОБА_4 на кваліфіковану правову допомогу, є обґрунтованими.

Відповідно до ч. 2 ст. 45 КПК України захисником не може бути адвокат, стосовно якого у Єдиному реєстрі адвокатів України містяться відомості про зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю. У такому випадку, як зазначено у п. 2 ч. 2 ст. 78 КПК України, ця особа не має права брати участь у кримінальному провадженні як захисник і наведена обставина є підставою для її відводу.

Перевірка повноважень захисника та розгляд питання про відвід у відповідності до статей 75- 81 КПК України вирішується судом під час судового розгляду.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у підготовчому судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_2, ОСОБА_3 і ОСОБА_4 заявили клопотання про здійснення їх захисту адвокатом ОСОБА_7, який на підтвердження повноважень захисника надав договори від 23 березня 2015 року про надання цим обвинуваченим правової допомоги.

На початку судового розгляду, який за даними журналу судового засідання відбувся 16 листопада 2015 року, повноваження захисника ОСОБА_7 було перевірено і цей адвокат здійснював захист обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3 і ОСОБА_4 упродовж всього судового розгляду в суді першої інстанції.

Проте, суд належним чином не перевірив повноваження адвоката ОСОБА_7, оскільки за даними Єдиного реєстру адвокатів України його індивідуальну адвокатську діяльність було зупинено згідно заяви від 30 березня 2015 року.

Таким чином, суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження з порушенням права обвинувачених на надання кваліфікованої правової допомоги, оскільки захист їх прав здійснювала особа, яка не мала права брати участь у цьому кримінальному провадженні як захисник та підлягала відводу.

Переглядаючи вирок місцевого суду за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_3 і ОСОБА_4, захисника ДоляР.Б. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 з підстав, зокрема, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд не звернув уваги на допущені порушення судом першої інстанції.

Крім того, з огляду на положення ст. ст. 404, 405 КПК України, суд апеляційної інстанції зобов'язаний перевірити всі доводи апеляційних скарг, у тому числі за необхідності й шляхом дослідження доказів.

Судове рішення суду апеляційної інстанції, відповідно до ст. 370 КПК, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Водночас за своїм змістом ухвала суду апеляційної інстанції має відповідати вимогам ст. 419 КПК України. Так, у мотивувальній частині ухвали, серед іншого необхідно зазначати узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги, мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими він керувався. Також при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі мають бути зазначені підстави, з яких апеляційні скарги визнано необґрунтованими.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону апеляційним судом не дотримано.

Так, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд апеляційної інстанції належно не перевірив доводи апеляційних скарг обвинувачених та захисника про порушення кримінального процесуального закону при збиранні доказів, неправильну оцінку доказів, яку дав суд першої інстанції, та обґрунтування ним висновків на суперечливих доказах, не проаналізував їх у сукупності з доказами, зібраними у кримінальному провадженні, не навів обґрунтованої відповіді на всі доводи апеляційних скарг та переконливих мотивів прийнятого рішення.

Натомість суд апеляційної інстанції зосередився на висновках суду першої інстанції, послався на показання потерпілого, свідків, висновки експертиз та протоколів слідчих дій, але наведені в них фактичні дані в повній мірі не проаналізував, у загальних фразах вказав про відсутність процесуальних порушень при дослідженні доказів, тобто формально перевірив доводи захисника Доля Р.Б. про неправильну оцінку судом першої інстанції обставин, які підлягали доказуванню в кримінальному провадженні.

Також в ухвалі апеляційний суд не зазначив, що захисник Доль Р.Б. представляє інтереси всіх обвинувачених, у зв'язку з чим доповнює апеляційні скарги, які подано обвинуваченими ОСОБА_3 і ОСОБА_4, хоча виклав вимоги їх апеляційних скарг у новій редакції.

Крім того, апеляційний суд, як і суд першої інстанції, не звернув уваги на наявну суперечність у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, та висновками про кваліфікацію дій обвинувачених. Як зазначено у вироку, дії ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 кваліфіковано за ч. 2 ст. 146 КК України як незаконне позбавлення волі особи, вчинене за попередньою змовою групою осіб. Однак, встановлюючи обставини кримінального правопорушення, суд у вироку вказав, що дії ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 супроводжувалися заподіянням потерпілому страждань, що є окремою кваліфікуючою ознакою ч. 2 ст. 146 КК України.

Також, погодившись з висновком місцевого суду про можливість виправлення обвинувачених без відбування покарання, суд апеляційної інстанції допустив суперечність та не зазначив у резолютивній частині ухвали про звільнення ОСОБА_2, ОСОБА_3 і ОСОБА_4 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду першої та апеляційної інстанцій ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, суд вважає відповідно до ст. 412 КПК України істотними.

Тому касаційну скаргу захисника Доля Р.Б. необхідно задовольнити частково, а судові рішення щодо ОСОБА_2 та у порядку ч. 2 ст. 433 КПК України, згідно з якою касаційний суд зобов'язаний прийняти рішення на користь інших засуджених, від яких не надійшли скарги, якщо задоволення скарги дає підстави для прийняття такого рішення, також щодо ОСОБА_3 і ОСОБА_4 - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді суду необхідно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону всебічно, повно і об'єктивно дослідити докази, надані сторонами, дати їм належну оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а також їх достатності та ухвалити відповідно до ст. 370 КПК України законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 433, 434, 436, 438 КПК, суд

касаційну скаргу захисника Доля Р.Б. задовольнити частково.

Вирок Березнівського районного суду Рівненської області від 29 квітня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 20 березня 2017 року щодо ОСОБА_2 та в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 433 КПК, щодо ОСОБА_3 і ОСОБА_4 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.