Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України в складі:

розглянувши в судовому засіданні в м. Києві 27 жовтня 2009 року справу за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_2, його захисників ОСОБА_3, ОСОБА_1 та за касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, зі змінами до нього на вирок Апеляційного суду Волинської області від 17 липня 2009 року щодо ОСОБА_2,

вироком Апеляційного суду Волинської області від 17 липня 2009 року

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України,

уродженця та мешканця АДРЕСА_1, одруженого, що має двох неповнолітніх дітей, не працюючого, раніше судимого:

- - 25.02.1997 року за ст. 114 КК України 1960 року на 1 рік позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 1 рік зі штрафом 170 грн.;

- - 30.12.1998 року вироком Житомирського обласного суду за ст.ст. 69, 43 КК України 1960 р. на 8 років і 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; (постановою від 29.12.2001 року цей вирок приведено у відповідність до КК України (2341-14) 2001 року і постановлено вважати його засудженим за ст. 257 КК України 2001 року, ст. 43 КК України 1960 року на 8 років і 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна); звільненого з місць позбавлення волі умовно-достроково 01.07.2004 року на 1 рік 11 місяців і 21 день, -

- - засуджено за ст. 246 КК України на 1 рік і 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією незаконно добутої деревини об'ємом 7,96 куб. метрів.

На підставі ст. 71 КК України до цього покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Житомирського обласного суду від 30 грудня 1998 року і за сукупністю вироків ОСОБА_2 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки і 3 місяці з конфіскацією незаконно добутої деревини об'ємом 7,96 куб. метрів.

Строк відбування покарання ОСОБА_2 визначено з 13.01.2009 року із зарахуванням у цей строк часу перебування під вартою з 31.05.2005 року по 09.06.2005 року.

Постановлено стягнути з ОСОБА_2 солідарно з ОСОБА_4 на користь КСП "Олицьке" 6290 грн. на відшкодування матеріальної шкоди.

За вироком суду ОСОБА_2 визнано винуватим у тому, що він у ніч на 31 травня 2005 року, діючи за попередньою змовою разом з ОСОБА_4, якого засуджено вироком Апеляційного суду Волинської області від 19 жовтня 2006 року за ст. 246, ч. 1 ст. 350 КК України, усупереч установленому порядку, без лісорубного квитка, в лісовому масиві першої групи, який належав колективному сільськогосподарському підприємству "Олицьке" Ківерцівського району Волинської області, вчинив незаконну порубку 4-х дерев сосни загальним об'ємом 7,96 куб. м, внаслідок чого КСП "Олицьке" заподіяно матеріальну шкоду на суму 6290 грн.

Завантаживши зрубану деревину на автомобіль ЗІЛ-131, яким керував ОСОБА_2, він і ОСОБА_4 виїхали з лісового масиву, але в подальшому були затримані працівниками міліції та лісової охорони.

Також Апеляційним судом Волинської області постановлено окрему ухвалу від 17 липня 2009 року, якою поставлено до відома прокурорів Рівненської та Волинської областей про допущену слідчими недбалість, внаслідок якої було втрачено речовий доказ по справі - автомобіль ЗІЛ-131 д.н. І-0566-ВН, вилучений при затриманні ОСОБА_2

У касаційному поданні зі змінами до нього прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, вказує про неправильне застосування судом кримінального закону при кваліфікації дій ОСОБА_2, який безпосередньо незаконну порубку лісу не здійснював, а учинив пособництво ОСОБА_4 в цьому. З огляду на це просить вирок суду щодо ОСОБА_2 змінити, перекваліфікувати його дії зі ст. 246 КК України на ч.5 ст. 27 і ст. 246 КК України, призначивши покарання, визначене судом першої інстанції, та виключити з вироку посилання суду на вчинення ним злочину за попередньою змовою групою осіб як на обтяжуючу покарання обставину.

У касаційній скарзі і доповненнях до неї засуджений ОСОБА_2 доводить, що він злочину не вчиняв, лише допоміг ОСОБА_4 в перевезенні зрубаної тим деревини. Вказує, що по справі не проводилось відтворення обстановки та обставин події з участю автомобіля ЗІЛ, який фактично в нього викрадено, а визнавальні показання він давав під час дізнання та досудового слідства під впливом застосованого до нього фізичного насильства. Посилається на неправдивість наявних у справі даних, що негативно його характеризують. Просить вирок суду щодо нього скасувати.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_3 просить вирок щодо ОСОБА_2 скасувати, а справу провадженням закрити за недоведеністю його винуватості в учиненні злочину, передбаченого ст. 246 КК України. Доводить, що ОСОБА_2 у попередній змові на порубку лісу з ОСОБА_4 не перебував, ніякого відношення до порубки лісу не мав, про незаконний характер дій ОСОБА_4 щодо порубки лісу не знав, виконав лише прохання останнього привезти деревину з лісу. Вказує й на те, що вирубка мала місце на території Волинської області, а затримання здійснено працівниками лісової охорони та міліції Рівненської області, у тому числі й лісничим ОСОБА_5, який по справі щодо ОСОБА_2 не міг бути потерпілим. Зазначає про втрату під час досудового слідства речового доказу - автомобіля ЗІЛ-131 та про те, що незаконно порубана ОСОБА_4 деревина була вилучена, матеріальна шкода відшкодована, внаслідок чого є безпідставним стягнення з ОСОБА_2 завданих збитків.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_1 просить вирок щодо її сина ОСОБА_2 скасувати, а справу провадженням закрити за відсутністю в його діях складу злочину, оскільки він не вчиняв дій з незаконної порубки лісу, у змові на це з ОСОБА_4 не перебував, не знав про відсутність у ОСОБА_4 лісорубного квитка, а виконував лише функцію водія при перевезенні лісу на прохання ОСОБА_4 Вважає, що доказами винуватості сина не можуть бути показання його і ОСОБА_4, дані під час досудового слідства, оскільки вони отримані незаконними методами, а також показання потерпілого ОСОБА_5, який не вправі був виявляти правопорушення з порубки лісу в Волинській області. Окрім того, вказує, що по справі допущено істотні порушення кримінально-процесуального закону тим, що процесуальні та слідчі дії по справі на початку досудового слідства проводились на території Волинської області працівниками міліції Рівненської області; неправильно було встановлено нічний, а не денний час порубки лісу; їй та сину своєчасно не було надано копії постанови про відмову в порушенні кримінальної справи щодо працівників лісової охорони і міліції за фактом заподіяння ОСОБА_2 тілесних ушкоджень та несвоєчасно надано на ознайомлення матеріали справи після постановлення вироку. Вказує на безпідставне стягнення з ОСОБА_2 коштів на відшкодування шкоди, завданої порубкою ліса, оскільки вона повністю відшкодована ОСОБА_4, та на неправильне встановлення судом в окремій ухвалі факту втрати речового доказу – автомобіля ЗІЛ-131 у той час, як мало місце його привласнення шляхом зловживання та передачі третім особам.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційного подання з внесеними до нього змінами, пояснення захисника ОСОБА_1 на підтримання своєї, захисника ОСОБА_3 та засудженого ОСОБА_2 касаційних скарг, думку прокурора, який просив касаційні скарги задовольнити частково і перекваліфікувати дії засудженого зі ст. 246 КК України на ч.5 ст. 27 і ст. 246 КК України, виключивши з вироку посилання суду про вчинення злочину ОСОБА_2 за попередньою змовою з ОСОБА_4, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційного подання та касаційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню частково з таких підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_2 у допомозі ОСОБА_4 в незаконній порубці лісу підтверджений сукупністю доказів, зібраних у встановленому законом порядку, належно досліджених судом і наведених у вироку.

Так, з досліджених по справі показань ОСОБА_2, які він давав в своїй явці з повинною, при допитах на досудовому слідстві як підозрюваного, обвинуваченого та при відтворенні обстановки та обставин події, вбачається, що на прохання односельця ОСОБА_4, якому був потрібен ліс для ремонту будинку, він погодився допомогти йому перевезти викрадений ліс, для чого на автомобілі ЗІЛ-131, яким він керував за довіреністю, вони вдвох близько 20 год. 30.05.2005 року виїхали до лісу, при цьому ОСОБА_4 взяв з собою в автомобіль бензопилу. У лісі ОСОБА_4 вибрав та зрізав бензопилою чотири сосни, а він очікував неподалік. Потім він на прохання ОСОБА_4 під’їхав до порубаних дерев і, керуючи краном, допоміг завантажити їх в автомобіль, після чого вони поїхали додому в с. Башлики, але по дорозі були помічені працівником лісової охорони, який на автомобілі почав їх переслідувати. Вони з викраденим лісом тікали, а коли при зупинці на пагорбі ОСОБА_4 здійснив постріли, після яких переслідувач припинив свої дії, вони вирішили заховати ліс на пилорамі в с. Дерно, куди його й доставили, але при вивантаженні лісу їх було затримано працівниками міліції та лісової охорони.

Тобто ОСОБА_2 визнавав, що, надаючи допомогу ОСОБА_4, знав про незаконність його дій з порубки лісу.

Ці показання ОСОБА_6 щодо обставин події підтвердив допитаний під час досудового слідства і в судовому засіданні ОСОБА_4, з показань якого видно, що, погодившись з його проханням допомогти вивезти ліс, на порубку якого у нього лісорубного квитка не було, ОСОБА_6 не цікавився наявністю у нього дозволу на це, а за обставинами події розумів, що порубка лісу була незаконною, оскільки за лісом вони виїхали близько 20 год. 30.05.2005 року, рубався ліс без лісника і вивозився вночі, при цьому вони тікали від автомобіля лісової охорони, а в подальшому вирішили приховати деревину в с. Дерно на пилорамі, де їх і затримали при вивантаженні лісу.

Та обставина, що в ніч на 31.05.2005 року лісничий ОСОБА_5, керуючи автомобілем ВАЗ-2104, під час рейду з виявлення фактів незаконної порубки лісу побачив завантажений деревиною автомобіль ЗІЛ-131, переслідував його, оскільки той не зупинився на сигнал, а після того, як з цього автомобіля в нього було здійснено постріли з рушниці, припинив переслідування, але повідомив про це працівникам лісгоспу і міліції, які й затримали ОСОБА_4 та ОСОБА_2 під час вивантаження деревини на пилорамі в с. Дерно, підтверджена показаннями потерпілого ОСОБА_5 та свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10.

Наведені вище обставини події підтверджені також даними протоколів затримання ОСОБА_4 та ОСОБА_2; огляду місця події в с. Дерно з виявленням зрізаних дерев сосни, об’ємом 7,96 кубометрів, частина яких знаходилась на автомобілі ЗІЛ-131; огляду місця події – ділянки лісового масиву КСП "Олицьке" з виявленням чотирьох пеньків свіжозрізаних дерев сосни, під час якого здійснено контрольні спили, які повністю співпали із зрізами деревини, вилученої на пилорамі в с. Дерно; відтворення обстановки та обставин події з участю ОСОБА_2, який показав на місці, які саме дерева вибрав та зрізав бензопилою ОСОБА_4 та які саме дії вчинили кожний з них після цього для вивезення з лісу цієї деревини.

Те, що відтворення обстановки та обставин події було проведено без залучення автомобіля ЗІЛ-131, не вплинуло на правильність висновків цієї слідчої дії, що не оспорює й ОСОБА_2

Також те, що при учиненій порубці лісу в Волинській області виявлення цього факту, затримання ОСОБА_2 й ОСОБА_4 було здійснено працівниками лісової охорони і міліції Рівненської області, не є порушенням закону, оскільки лісова охорона та органи МВС України за наданими їм повноваженнями вправі діяти на всій території України. Це стосувалося й дій лісничого ОСОБА_5, який обґрунтовано був визнаний потерпілим по кримінальній справі щодо ОСОБА_2 і ОСОБА_4, яка в подальшому у зв’язку з неявкою в суд ОСОБА_2 і оголошення його в розшук була щодо останнього виділена в окреме провадження.

Не можна визнати недопустимими докази, отримані на начальному етапі досудового слідства, тільки з тих мотивів, що досудове слідство за умови вчинення злочину на території Волинської області проводилось Рівненським РВ УМВС України в Рівненській області до передачі справи по підслідності в Ківерцівський РВ УМВС України в Волинській області, оскільки це не є порушенням кримінально-процесуального закону.

Таким чином, зазначеними доказами в їх сукупності, які є належними і допустимими, спростовано твердження в касаційних скаргах, що ОСОБА_2, надаючи допомогу ОСОБА_4, не усвідомлював незаконний характер порубки лісу, і ОСОБА_4 повідомив його про це лише після здійснення пострілів, тобто коли деревина вже була вивезена з лісу; а також, що така порубка була вчинена в денний час 30.05.2005 року, а не в ніч на 31.05.2005 року.

Доводи про застосування до ОСОБА_2 недозволених методів слідства, внаслідок чого він обмовив себе в обізнаності щодо незаконності дій ОСОБА_4 з порубки лісу, були ретельно перевірені під час досудового слідства слідчим прокуратури, який, встановивши факт заподіяння ОСОБА_2 тілесних ушкоджень лише при його затриманні, своєю постановою від 19.01.2006 року відмовив у порушенні кримінальної справи щодо працівників міліції Рівненського РВ УМВС України в Рівненській області, які вели досудове слідство на початковій стадії, та щодо працівників лісової охорони ДП "Клеванське лісове господарство" і працівників Рівненського РВ УМВС України в Рівненській області, які затримували ОСОБА_2 в ніч на 31.05.2005 року.

Суд також ретельно перевірив зазначені доводи й постанову про відмову в порушенні справи та, давши належну оцінку дослідженим доказам, зокрема, показанням потерпілого ОСОБА_5, свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, які стверджували, що фізична сила була застосована до ОСОБА_2 тільки при затриманні, оскільки той не підкорився розпорядженням покинути кабіну автомобіля та вчинив опір, і умисно його ніхто не бив, дійшов обґрунтованого висновку про безпідставність твердження про обмову ОСОБА_2 себе під впливом застосованого до нього під час досудового слідства фізичного насильства.

Про правильність такого висновку суду свідчать й показання самого ОСОБА_2, який у судовому засіданні не заперечував, що тілесні ушкодження отримав під час затримання, коли його витягували з автомашини ЗІЛ-131, з якої він відмовився виходити.

Та обставина, що перевірку заяви ОСОБА_2 про застосування до нього недозволених методів слідства проводила прокуратура Рівненського району Рівненської області не є порушенням закону, оскільки вона діяла на підставі постанов слідчого прокуратури Ківерцівського району Волинської області від 25 і 26 грудня 2005 року про виділення матеріалів за заявою ОСОБА_2 і направлення їх в прокуратуру Рівненського району Рівненської області для перевірки і прийняття рішення відповідно до вимог ст. 97 КПК України, що фактично й було виконано.

Твердження захисника ОСОБА_1 про те, що ОСОБА_2 органами досудового слідства та судом не був своєчасно ознайомлений з постановою від 19.01.2006 року про відмову в порушенні кримінальної справи, що перешкодило оскарженню цієї постанови, є безпідставним, оскільки з матеріалів справи видно, що як ОСОБА_2, так і його захисник адвокат ОСОБА_11 у грудні 2005 року були повідомлені про направлення матеріалів за заявою ОСОБА_2 на перевірку до прокуратури Рівненського району Рівненської області; після перевірки ця постанова була долучена до кримінальної справи, але ознайомити з нею ОСОБА_2 не виявилось можливим, оскільки той з лютого 2006 року по січень 2009 року перебував у розшуку, однак в подальшому був ознайомлений із зазначеною постановою, яка досліджувалась судом, а його мати – захисник ОСОБА_1, яка була допущена до участі у справі як захисник підсудного 03.02.2009 року, заяв про надання їй копії цієї постанови не подавала.

За таких обставин немає підстав вважати порушеним право ОСОБА_2 на захист і оскарження постанови про відмову в порушенні кримінальної справи.

Ураховуючи викладене, суд правильно встановив участь ОСОБА_2 у такому злочині, як незаконна порубка лісу, однак неправильно кваліфікував його дії як дії співвиконавця цього злочину за ст. 246 КК України.

Так, з диспозиції ст. 246 КК України убачається, що вона не містить такої кваліфікуючої ознаки, як учинення злочину за попередньою змовою групою осіб з розподілом ролей співучасників.

Відповідно до досліджених судом доказів ОСОБА_2 не брав безпосередньої участі у здійсненні об’єктивної сторони злочину - порубці дерев сосни, тобто у відокремленні дерев від кореня, а тільки сприяв ОСОБА_4 у вчиненні цього злочину наданням засобів, усуненням перешкод та заздалегідь обіцяним прихованням предметів, здобутих злочинним шляхом (наданням автомобіля для перевезення злочинця та знаряддя злочину – бензопили та для завантаження й вивезення з лісу незаконно зрізаних дерев, їх приховування тощо), тобто виступав як пособник у вчиненні злочину, передбаченого ст. 246 КК України.

За таких обставин дії ОСОБА_2 як співучасника злочину в формі пособництва підлягають перекваліфікації зі ст. 246 КК України на ч. 5 ст. 27 і ст. 246 КК України.

Оскільки ОСОБА_2 був пособником злочину, виконавцем якого був тільки ОСОБА_4, дії ОСОБА_2 відповідно до вимог ч. 2 ст. 28 КК України не могли визначатися як незаконна порубка лісу, вчинена за попередньою змовою з ОСОБА_4, і відповідно ця обставина не могла бути врахованою як обтяжуюча покарання ОСОБА_2, а тому висновки суду про вчинення ОСОБА_2 злочину за попередньою змовою з ОСОБА_4 підлягають виключенню з вироку суду як і визнання цієї обставини обтяжуючою покарання ОСОБА_2

Підстав для скасування вироку і закриття справи щодо ОСОБА_2 за відсутністю в його діях складу злочину чи недоведеністю участі у вчиненні злочину, як про це порушено питання в касаційних скаргах, колегія суддів не вбачає.

При призначенні ОСОБА_2 покарання за ч. 5 ст. 27 і ст. 246 КК України колегія суддів ураховує характер і ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, форму співучасті в його вчиненні, дані про особу ОСОБА_2, який раніше притягався до кримінальної відповідальності, злочин учинив у період умовно-дострокового звільнення, характеризувався за місцем проживання посередньо.

Підстав вважати, що ОСОБА_2 були надані не об’єктивні характеристики, не встановлено.

Також колегія суддів ураховує як обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів та як пом’якшуючу покарання обставину наявність у ОСОБА_2 двох неповнолітніх дітей.

З огляду на зазначені дані, колегія суддів вважає, що ОСОБА_2 належить призначити за вчинений злочин і за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України основне покарання у виді позбавлення волі, але в меншому розмірі, ніж визначив суд першої інстанції, та додаткове покарання у виді конфіскації незаконно добутої деревини, і таке покарання буде необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_2 та попередження нових злочинів.

Підстав для призначення покарання в попередньому розмірі, як про це просить прокурор в касаційному поданні, колегія суддів не вбачає.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального законодавства, які давали б підстави для зміни чи скасування вироку щодо ОСОБА_2, по справі не встановлено.

Та обставина, що по справі було втрачено речовий доказ – автомобіль ЗІЛ-131, не вплинула на правильність вирішення судом справи по суті. Окрім того, за цим фактом порушено кримінальну справу, а щодо дій слідчих, які не забезпечили збереження автомобіля, що призвело до його втрати, судом постановлена окрема ухвала.

При вирішенні цивільного позову про стягнення з ОСОБА_2 солідарно з ОСОБА_4 на користь КСП "Олицьке" 6290 грн. завданої порубкою лісу матеріальної шкоди суд дотримав вимоги цивільного та кримінально-процесуального законодавства і прийняв правильне рішення. Даних про те, що зазначена шкода відшкодована ОСОБА_4 чи іншою особою, у справі немає.

Та обставина, що при затриманні ОСОБА_2 була вилучена деревина об’ємом 7,96 кубометрів, не впливає на розмір завданої КСП "Олицьке" знищенням чотирьох дерев матеріальної шкоди, яка, згідно з даними держлісінспекції в Ківерцівському районі Волинської області, становила суму 6290 грн.

З огляду на викладене, не встановлено підстав для скасування вироку суду щодо ОСОБА_2 і в частині вирішення цивільного позову, як про це порушено питання в касаційних скаргах.

Керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів

касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, з урахуванням внесених до нього змін, а також касаційні скарги засудженого ОСОБА_2, його захисників ОСОБА_3, ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Волинської області від 17 липня 2009 року щодо ОСОБА_2 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_2 зі ст. 246 КК України на ч. 5 ст. 27 і ст. 246 КК України, призначивши йому за цим законом покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік і 4 місяці з конфіскацією незаконно добутої деревини об’ємом 7,96 куб. метрів.

На підставі ст. 71 КК України до цього покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Житомирського обласного суду від 30 грудня 1998 року і за сукупністю вироків призначити ОСОБА_2 остаточне покарання в виді позбавлення волі на строк 2 роки і 1 місяць з конфіскацією незаконно добутої деревини об’ємом 7,96 куб. метрів.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, і при призначенні ОСОБА_2 покарання як на обтяжуючу покарання обставину на вчинення ним злочину за попередньою змовою з ОСОБА_4

У решті вирок щодо ОСОБА_2 залишити без зміни.