Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 20 жовтня 2009 року кримінальну справу за касаційним поданням на вирок Білгород – Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 3 лютого 2009 року, яким

ОСОБА_1

ІНФОРМАЦІЯ_1 народження,

громадянина України,

раніше не судимого,

засуджено

- за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ч.2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі, а за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України остаточно визначено покарання 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1. звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки і покладено на нього певні обов’язки відповідно до вимог ст. 76 КК України.

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 21 квітня 2009 року вирок залишено без зміни.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_1. визнано винним і засуджено за те, що він 29.11.2008р., знаходячись в районі Білгород – Дністровської міської поліклініки на вул. Сонячній в м. Білгород – Дністровський Одеської області, незаконно придбав рослини коноплі, яку переніс до будинку АДРЕСА_1, де виготовив наркотичний засіб – канабіс (маріхуану), вагою 51,5г, і який зберігав без змети збуту за місцем свого проживання.

1.12.2008р., ОСОБА_1, знаходячись в буд. АДРЕСА_1, незаконно збув ОСОБА_2. наркотичний засіб - канабіс (маріхуану), вагою 7,7 г.

Цього ж дня, в ОСОБА_1. працівниками міліції було виявлено і вилучено зазначений наркотичний засіб вагою 43,8 г.

У касаційному поданні прокурор, який брав участь у розгляді справи апеляційним судом, просить вирок і ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1. скасувати через істотні порушення кримінально – процесуального закону та м’якість призначеного йому покарання, а справу направити на новий судовий розгляд. Вважає, що суд невірно визначив кваліфікуючу ознаку дій ОСОБА_1. за ст.ст. 309 і 307 КК України. Дії ОСОБА_1. за епізодом від 29.11.2008р. необхідно кваліфікувати за ч.1 ст. 309 КК України, оскільки кваліфікуюча ознака – повторність відсутня. Вважає, що злочин, передбачений ч.2 ст. 307 КК України не є корисливим, а тому конфіскація майна не підлягає застосуванню. При призначенні ОСОБА_1. покарання із застосуванням ст. 75 КК України суд не достатньо врахував те, що він вчинив тяжкий злочин, його особу, який зловживає наркотичними засобами.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав касаційне подання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційного подання, колегія суддів вважає, що подання задоволенню не підлягає з таких підстав.

Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_1. у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України ґрунтуються на доказах, які детально викладені у вироку і яким суд дав належну оцінку.

Кваліфікація дій засудженого відповідає встановленим обставинам справи.

Покарання засудженому ОСОБА_1. призначено відповідно до вимог ст.ст. 65, 69, 75 КК України з урахуванням ступеня тяжкості вчинених ним злочинів, даних про його особу та обставин, які пом’якшують покарання, і за своїм розміром нижче від найнижчої межі.

При цьому суд врахував особу ОСОБА_1., який позитивно характеризується за місцем роботи, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, щиро покаявся, і дійшов висновку про можливість його перевиховання без ізоляції від суспільства.

Крім того, ОСОБА_1, як видно із матеріалів справи, вчинив лише один епізод збуту у незначній кількості шляхом пригощання.

Доводи у поданні про те, що злочин, передбачений ч.2 ст. 307 КК України не є корисливим, а тому конфіскація майна не підлягає застосуванню, не є переконливими. Злочин, передбачений ч.2 ст. 307 КК України є корисливим незалежно від форми користі матеріальної чи нематеріальної.

Ст. 69 КК України в частині призначення покарання за ч.2 ст. 307 КК України застосована правильно, оскільки відповідно до санкції цього закону конфіскація майна є обов’язковим додатковим покаранням.

Доводи у поданні аналогічного змісту перевірялись апеляційним судом і визнані необґрунтованими, про що в ухвалі апеляційного суду наведені відповідні мотиви.

Істотних порушень кримінально-процесуального закону, які б могли вплинути на правильність постановленого у справі судового рішення в матеріалах справи не виявлено. Неточність при кваліфікації дій ОСОБА_1. ніяк не впливає на обґрунтованість засудження і покарання.

Підстав до скасування чи зміни судових рішень, з мотивів викладених у поданні, не вбачається.

Враховуючи наведене, керуючись ст. ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів

Касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи апеляційним судом, залишити без задоволення, а вирок Білгород – Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 3 лютого 2009 року та ухвалу апеляційного суду Одеської області від 21 квітня 2009 року щодо ОСОБА_1 – без зміни.

Судді:

Кармазін Ю.М. Косарєв В.І. Міщенко С.М.

Що стосується доводів у поданні про виключення із вироку кваліфікуючої ознаки ч.2 ст. 309 КК України - повторності, то це питання може бути вирішено судом який постановив вирок в порядку ст. 409, 411 КПК України.

Так, суд визнавши ОСОБА_1. винуватим за ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України при призначенні йому покарання на порушення вимог ст. 65 КК України по суті не врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, конкретні обставини справи та дані про його особу, і без достатніх підстав звільнив його від покарання на підставі ст. 75 КК України.

Крім того, призначаючи ОСОБА_1. покарання за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України суд не навів жодних відповідних мотивів щодо застосування цього закону.

Суд послався лише на ступінь і характер вчинення злочинів, що ОСОБА_1 позитивно характеризується за місцем проживання, вперше притягується до кримінальної відповідальності, щиро покаявся, і вказав, що його виправлення і перевиховання можливе без ізоляції від суспільства. При цьому суд не вказав на підставі якого закону ОСОБА_1 підлягає звільненню від покарання.

Проте, з такими висновками суду погодитись не можна.

Із матеріалів справи видно, що вчинений ОСОБА_1. один із злочинів є тяжким.

Як визнав суд, ОСОБА_1 незаконно виготовив наркотичний засіб – канабіс (маріхуану), вагою 51.5 г, і незаконно збув 7.7 г зазначеного наркотичного засобу.

Крім того, суд врахував те, що ОСОБА_1 позитивно характеризується за місцем проживання.

Але з такими висновками суду погодитись не можна, оскільки характеристика за місцем проживання, яка є у справі має задовільний характер, і у ній про будь-які позитивні дані щодо його особи не зазначено (а.с.60).

Із акту амбулаторної наркологічної експертизи видно, що ОСОБА_1 зловживає наркотичними засобами (а.с.72).

Апеляційний суд перевіряючи справу не звернув уваги на зазначені обставини і залишив вирок без зімни.

За таких обставин застосування судом щодо нього ст.ст. 69, 75 КК України колегія суддів не може визнати обґрунтованим, а тому вирок і ухвала апеляційного суду підлягають скасуванню, а справа поверненню на новий судовий розгляд.

Якщо при новому розгляді справи буде встановлена винуватість ОСОБА_1. у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України, та ті ж дані про його особу, то призначене йому покарання із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України слід визнати м’яким.

Доводи у поданні щодо виключення із вироку кваліфікуючої ознаки - повторності підлягають перевірці при новому розгляді справи.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 394 – 396 КПК України (1001-05) , колегія суддів

Касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи апеляційним судом, задовольнити частково.

Вирок Білгород – Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 3 лютого 2009 року та ухвали апеляційного суду Одеської області від 21 квітня 2009 року щодо ОСОБА_1 скасувати за м’якістю призначеного покарання, а справу направити на новий судовий розгляд.