Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

захисників ОСОБА_5 і ОСОБА_6,

розглянувши в судовому засіданні в м. Києві 13 жовтня 2009 року кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_7 та захисників ОСОБА_5 і ОСОБА_6 на вирок колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області від 18 травня 2009 року щодо ОСОБА_7

вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 16 січня 2009 року

ОСОБА_7,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

раніше не судимого:

засуджено за ч. 4 ст. 190 КК України на п’ять років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки.

Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов’язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти ці органи про зміну місця проживання і роботи та періодично з’являтися до них для реєстрації.

Зараховано ОСОБА_7 до строку відбування покарання час утримання його під вартою з 25 жовтня 2007 року по 16 січня 2009 року, з 23 жовтня по 26 жовтня 2004 року, з 23 березня по 12 жовтня 2005 року, з 06 лютого по 21 лютого 2007 року, з 06 червня по 09 серпня 2007 року.

Вироком апеляційного суду Харківської області від 18 травня 2009 року вказаний вирок щодо ОСОБА_7 за апеляцією прокурора скасовано в частині призначення покарання і постановлено свій вирок, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.4 ст. 190 КК України на п’ять років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

В решті вирок суду залишено без зміни.

Як встановив суд, ОСОБА_7 в першій декаді липня 2001 року, умисно, з корисливих мотивів, з метою збагачення, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману і зловживання довірою, за попередньою змовою з ОСОБА_8, ОСОБА_9 і ОСОБА_10, засудженими за цей злочин вироком Жовтневого районного суду Харківської області від 11 серпня 2006 року, які діяли у складі організованої групи, розробили спільний план на заволодіння шляхом шахрайства майном ПП "Круг", розташованого по пер. Саммеровському, 10 в м. Харкові, який займався реалізацією комбікормів.

З метою реалізації спільного умислу, ОСОБА_7 надав керівнику ПП "Круг" ОСОБА_11, якого знав особисто і мав у нього довіру, завідомо неправдиву інформацію про те, що ТОВ "Інтеграл – ОС", яким керує ОСОБА_8 має великий ринок збуту комбікормів в Україні.

01 серпня 2001 року ОСОБА_7 і ОСОБА_8 в офісі ПП "Круг" уклали угоду з ОСОБА_11, відповідно до якої ПП "Круг" поставило на умовах відстрочки платежу 94 700 кг комбікорму на ТОВ "Інтеграл –ОС" та 10 000 кг муки.

Отримавши у зазначений спосіб продукцію ПП "Круг", ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8,ОСОБА_10 і ОСОБА_9, які діяли у складі організованої групи, немаючи наміру розраховуватися за цю продукцію, шляхом обману і зловживання довірою заволодів майном ПК "Круг" на загальну суму 55019 грн., що є особливо великим розміром, з яких 30 000 кг комбікормів ОСОБА_7 отримав особисто для своїх потреб.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить скасувати вирок, стверджуючи про те, що зазначений злочин він не вчиняв і в матеріалах справи відсутні докази його винуватості. Вважає, що вирок суду ґрунтується на показаннях свідків, які отримані з порушенням вимог закону. Стверджує, що досудове та судове слідство проведено не повно, однобічно і з обвинувальним ухилом. Зазначає, що він не є суспільно-небезпечною особою, оскільки з часу вчинення інкримінованого йому діяння минуло майже 8 років. З урахуванням того, що він має на утриманні батьків похилого віку, які є ветеранами Великої Вітчизняної війни, і відшкодував шкоду, вважає, що призначене йому покарання є суворим.

Захисник ОСОБА_12 за змістом касаційної скарги просить скасувати вирок, а справу направити на нове розслідування. Вважає, що діянням ОСОБА_7 не заподіяно шкоди ПП "Круг". Зазначає, що між ТОВ "Інтеграл-ОС" та ПП "Круг" склалися цивільно-правові зобов’язання, при цьому останнє не втратило право на відшкодування в установленому законом порядку заподіяної їй шкоди.

Захисник ОСОБА_6, вважає, що вирок суду є занадто суворим. Одночасно стверджує, що в матеріалах справи відсутні докази про те, що ОСОБА_7 перебував з ОСОБА_8 та іншими засудженими в зговорі на вчинення шахрайських дій щодо майна ПП "Круг". За змістом скарги просить скасувати вирок.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, пояснення захисників ОСОБА_5 і ОСОБА_6, які підтримали свої та засудженого касаційні скарги, думку прокурора який просив частково задовольнити касаційні скарги та виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду апеляційної інстанції про вчинення ОСОБА_7 злочину в складі організованої групи, а в решті вирок апеляційного суду залишити без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду про доведеність винності засудженого ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку злочину, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються зібраними у ній та дослідженими в судовому засіданні доказами і є обґрунтованими.

Матеріалами справи встановлено, що досудове та судове слідство у ній проведено з дотриманням конституційних норм та вимог кримінально-процесуального закону, у справі досліджено всі ті обставини, які мали значення для прийняття законного рішення, а тому посилання в касаційних скаргах про неповноту та однобічність проведеного у ній слідства не ґрунтуються на матеріалах справи.

Посилання у касаційних скаргах засудженого та його захисників на те, що кримінальну справу сфальсифіковано, а висновки суду про винність ОСОБА_7 у злочині, за який його засуджено, не підтверджені зібраними у справі доказами, яким суд, крім того, не дав належної оцінки, є безпідставними.

Ці заперечення звинувачення були детально розглянуті судом і спростовані наведеними у його вироку доказами.

Так, сам засуджений ОСОБА_7 у судовому засіданні дав показання, якими підтвердив, що він мав розмову з директором ПП "Круг" ОСОБА_13 щодо укладення угоди на поставку ТОВ "Інтеграл-ОС" комбікормів, оскільки вважав, що ОСОБА_8 мав великий ринок збуту цієї продукції на території України, проте стверджував, що він не мав умислу на заволодіння продукцією ПП "Круг" шляхом шахрайства за попередньою змовою з ОСОБА_14 та іншими засудженими.

Подібне твердження засудженого, як і аналогічного характеру в касаційних скаргах доводи, є безпідставними та спростовуються перевіреними у справі доказами.

Згідно з показаннями на досудовому слідстві ОСОБА_14, влітку 2001 року він разом з ОСОБА_7 та іншими засудженими, шляхом обману заволодів майном ПП "Круг", без наміру проведення розрахунків за отриману продукцію. ОСОБА_7 за це отримав свою частку – 30 000 кг комбікормів, якою розпорядився на власний розсуд.

Про те, що ОСОБА_7 був одним із співвиконавців вчинення шахрайських дій свідчать і показання свідка ОСОБА_13, згідно з якими влітку 2001 року ОСОБА_7, якого він знав особисто і довіряв йому, переконав його, що в разі укладення угоди між ПП "Круг" та ТОВ "Інтеграл ОС" на поставку останньому комбікормів, при умові відстрочки платежу, його підприємство буде мати вигоду, оскільки ОСОБА_14 має великий ринок збуту комбікормів у всіх регіонах України. Отримавши продукцію від ПП "Круг" ОСОБА_7 і ОСОБА_14 розрахунку не провели, почали ухилятися від спілкування, стверджуючи, що отримана продукція не реалізовується. З’ясувавши, що ОСОБА_14 разом з ОСОБА_7 та іншими співучасниками, комбікорм продали, однак з ним не розрахувалися, зрозумів, що його ввели в оману і не мають наміру розраховуватися за отриману продукцію.

Ці показання узгоджуються з показаннями ОСОБА_10, який показав, що ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_14 та іншими засудженими заволодів шляхом обману продукцією ПП "Круг" і, з самого початку, наміру розрахуватися за придбаний товар не мав. ОСОБА_7 за це отримав свою частку – 30 000 кг комбікормів.

Про те, що ОСОБА_7 не мав наміру розраховуватися з ОСОБА_11 свідчать і показання свідка ОСОБА_15, згідно з якими ОСОБА_7 отримав 19 вересня 2004 року від ТОВ "Ніка" оплату за 30 000 кг комбікормів, однак з ПП "Круг" розрахунків не провів.

За вироком Жовтневого районного суду Харківської області від 11 серпня 2006 року ОСОБА_14, ОСОБА_9 і ОСОБА_10 засуджені за вчинення ряду злочинів, і зокрема, за заволодіння майном ПП "Круг" шляхом обману, за попередньою змовою групою осіб (у тому числі з особою, кримінальну справу щодо якого виділено в окреме провадження у зв’язку з її розшуком), вчинене в особливо великих розмірах, організованою групою ( т.2 а.с. 157-190).

Отже, суд обґрунтовано визнав, що ОСОБА_7 вчинив дії, які були обумовлені попереднім зговором з іншими учасниками групи і складали органічну частину спільного діяння, безпосередньо спрямованого на заволодіння чужим майном шляхом шахрайства, оскільки будучи об’єднаним єдиним умислом, він здійснив частину тих дій, які група вважала за необхідне виконати з метою реалізації свого умислу.

При перевірці справи в касаційному порядку не виявлено підстав для скасування вироку через неповноту дослідження органом досудового слідства і судом обставин вчинення злочину чи неправильність встановлення цих обставин у вироку, що могло б вплинути на обґрунтованість висновку суду щодо доведеності пред’явленого ОСОБА_7 обвинувачення, як про це засуджений і його захисники зазначають у касаційних скаргах.

Правильно проаналізувавши зібрані у справі докази в їх сукупності, зокрема ті, на які містяться посилання в скаргах, та давши їм належну оцінку, суд дійшов обґрунтованого висновку про винність ОСОБА_7 у заволодінні чужим майном шляхом шахрайства, вчинене за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах.

Дії засудженого ОСОБА_7 за ч.4 ст. 190 КК України кваліфіковані правильно.

Разом з тим, міру покарання, призначену засудженому за вироком апеляційного суду, не можна визнати законною та справедливою з таких підстав.

Апеляційний суд, обґрунтовуючи неможливість застосування до ОСОБА_7 звільнення від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, послався у своєму вироку на те, що засудженим вчинено злочин, передбачений ч.4 ст. 190 КК України, який відноситься до категорії особливо тяжких.

Однак учинення засудженим особливо тяжкого злочину не є перешкодою для застосування до нього, відповідно до вимог ст. 75 КК України, звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Окрім того, апеляційний суд, наводячи у вироку обставини, які, за вироком суду унеможливлюють застосування до ОСОБА_7 ст. 75 КК України, послався на те, що шахрайство вчинено ним в особливо великому розмірі і в складі організованої групи.

Проте, як убачається з матеріалів справи, обвинувачення ОСОБА_7 у вчинені шахрайства у складі організованої групи не пред’являлося, а тому таке посилання суду підлягає виключенню з мотивувальної частині вироку апеляційного суду, оскільки, у порушення вимог статті 275 КПК України, суд вийшов за межі пред’явленого обвинувачення.

Отже, на думку колегії суддів, апеляційний суд визначив покарання ОСОБА_7 без належного урахування конкретних обставин справи та особи винного.

Як убачається з мотивувальної частини вироку, апеляційний суд не в повній мірі врахував роль ОСОБА_7 у вчиненні злочину, відшкодування ним завданої шкоди, що засуджений має на утриманні батьків – учасників Великої Вітчизняної війни, позитивно характеризується, а також час, який прошов з моменту вчинення злочину.

Обставин, які обтяжували покарання ОСОБА_7, не встановлено.

Зазначені обставини в сукупності з даними про особу ОСОБА_7 свідчили про можливість виправлення засудженого без реального відбування ним покарання, тобто давали підстави для призначення йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Цього апеляційним судом ураховано не було, а при прийнятті рішення про скасування вироку місцевого суду в частині застосування ст. 75 КК України та постановлення в цій частині нового вироку переконливих мотивів не наведено.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає необхідним змінити вирок апеляційного суду та звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з покладенням на нього обов’язків, передбачених ст. 76 КК України.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 394 – 396 КПК України (1001-05) , колегія суддів

касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисників ОСОБА_5 і ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок апеляційного суду Харківської області від 18 травня 2009 року щодо ОСОБА_7 змінити.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки.

Відповідно до ст. 76 КК України зобов’язати ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти ці органи про зміну місця проживання і роботи та періодично з’являтися до них для реєстрації.

Виключити з мотивувальній частини вироку апеляційного суду посилання на вчинення ОСОБА_7 злочину в складі організованої групи.

В решті вирок залишити без зміни.