Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула у судовому засіданні у м. Києві 15 вересня 2009 року кримінальну справу за касаційною скаргою судді Попільнянського районного суду Житомирської області Шахрая М.І. на окрему ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 17 березня 2009 року щодо нього.

Окремою ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 17 березня 2009 року доведено до відома голови Попільнянського районного суду Житомирської області про неправильне застосування кримінального закону при винесенні вироку щодо ОСОБА_1

Вироком Попільнянського районного суду Житомирської області від 15 січня 2009 року

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця та жителя м. Бердичів,

раніше судимого:

- 09 липня 1999 року за ч.2 ст. 143 КК

України до позбавлення волі на 2 роки;

- 05 серпня 2002 року за ч.2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на 2 роки 6 місяців;

- 11 липня 2006 року за ч.1 ст. 309 КК України до позбавлення волі на 6 місяців;

- 05 червня 2007 року за ч.1 ст. 263, ч.2 ст. 263, ч.2 ст. 309 КК України до позбавлення волі на 3 роки,

засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на три роки.

На підставі ст.ст. 70, 72 КК України, ОСОБА_1, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 05 червня 2007 року та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на три роки один місяць.

Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 17 березня 2009 року апеляцію прокурора залишено без задоволення. Вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 15 січня 2009 року щодо ОСОБА_1 скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд.

Розглядаючи справу за апеляцією прокурора, у якій він просив вирок змінити та доповнити резолютивну частину посиланням на ч.4 ст. 70 КК України, суд апеляційної інстанції скасував вирок у порядку ст. 365 КПК України, оскільки судом не враховано, що вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 12 серпня 2008 року ОСОБА_1 вже було частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 05 червня 2007 року, однак суд повторно приєднав невідбуте покарання за цим вироком.

Відповідно до окремої ухвали апеляційного суду, суддя Шахрай М.І. неправильно застосував кримінальний закон, не вказавши у резолютивній частині вироку щодо ОСОБА_1 про призначення йому покарання саме за ч.4 ст. 70 КК України.

У касаційній скарзі суддя Шахрай М.І. просить окрему ухвалу щодо нього скасувати. Вважає, що кримінально-процесуальним законом та роз'ясненнями, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України №5 від 29 червня 1990 року "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку" (v0005700-90) , при призначенні покарання за ст. 70 КК України, не вимагається обов'язково вказувати у вироку частину цієї норми кримінального закону.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала касаційну скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню.

Статтею - 23-2 Кримінально-процесуального кодексу України передбачено, що суд, за наявності підстав, зобов'язаний винести окрему ухвалу (постанову), щоб звернути увагу державних органів чи посадових осіб на встановлені у справі факти порушення закону.

Відповідно до роз'яснень, що містяться у п.4 постанови пленуму Верховного суду України №3 від 28 березня 2008 року "Про практику винесення судами окремих ухвал (постанов) у кримінальних справах" (v0003700-08) , суд не може винести окрему ухвалу (постанову), яка за своїм змістом ставить під сумнів законність та обґрунтованість прийнятого у цій справі рішення.

Зі справи видно, що суд апеляційної інстанції скасував вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 15 січня 2009 року щодо ОСОБА_1, винесений під головуванням судді Шахрая М.І., через неправильне застосування кримінального закону. Неправильним застосуванням кримінального закону апеляційний суд визнав повторне приєднання ОСОБА_1 невідбутої частини покарання призначеного вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 05 червня 2007 року, яке вже було приєднано ОСОБА_1 вироком цього ж суду від 12 серпня 2008 року.

Між іншим, як убачається із матеріалів справи, на час постановлення вироку Попільнянським районним судом, у справі були відсутні дані щодо засудження ОСОБА_1 вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 12 серпня 2008 року. Крім того, за правилами, передбаченими ст. 70 КК України, остаточне покарання визначається шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, а не шляхом приєднання невідбутої частини покарання, як вказано в ухвалі Апеляційного суду Житомирської області від 17 березня 2009 року щодо ОСОБА_1

Разом із тим, у окремій ухвалі Апеляційного суду Житомирської області від 17 березня 2009 року вказано, що суддя Шахрай М.І. неправильно застосував кримінальний закон, оскільки при призначення ОСОБА_1 покарання за сукупністю злочинів, не вказав частину четверту ст. 70 КК України.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції виніс окрему ухвалу щодо судді Шахрая М.І., поставивши під сумнів законність рішення про скасування вироку Попільнянського районного суду Житомирської області від 15 січня 2009 року.

Крім того, скасувавши вирок місцевого суду з підстав повторного приєднання ОСОБА_1 невідбутої частини покарання призначеного за вироком від 05 червня 2007 року, виніс окрему ухвалу якою вказав на те, що суддя Шахрай М.І. не вказав у вироку частину статті 70 КК України. Тобто, суд апеляційної інстанції скасував вирок з одних підстав, а окрему ухвалу виніс з інших.

За таких обставин окрема ухвала Апеляційного суду Житомирської області від 17 березня 2009 року винесена щодо судді Шахрая М.І. підлягає скасуванню через істотне порушення кримінально-процесуального закону, а провадження у цій частині справи закриттю.

Керуючись ст.ст. 395, 396 КПК України, колегія суддів

касаційну скаргу судді Шахрая М.І. задовольнити.

Окрему ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 17 березня 2009 року щодо Шахрая М.І. скасувати, а провадження у цій частині справи закрити.