5-2528км10 Про шахрайство - 09.11.2010 Прийняття - Юридический Харьков плюс

розглянувши в судовому засіданні в м. Києві 09 листопада 2010 року кримінальну справу за касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на судове рішення щодо ОСОБА_5,

вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 01 жовтня 2009 року

ІНФОРМАЦІЯ_1, судимого:

- 17 грудня 2008 року за ч.2 ст. 186 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

- 18 лютого 2009 року за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік,

засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_5 за сукупністю вироків до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком від 17 грудня 2008 року та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_6 та ОСОБА_7, судове рішення щодо яких у касаційному порядку не оскаржено.

В апеляційному порядку дана справа не переглядалася.

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у тому, що він 07 лютого 2009 року, приблизно об 11 годині, умисно, повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_6, на подвір’ї ЗОШ №14 в м. Луцьку, шляхом зловживання довірою заволодів мобільним телефоном "Нокіа 6288", який належав неповнолітньому ОСОБА_8, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на суму 1679 грн.

У касаційному поданні прокурор порушив питання про скасування вироку у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону та направлення справи на новий судовий розгляд. Стверджує, що суд неправильно призначив ОСОБА_5 покарання за сукупністю вироків, оскільки засуджений вчинив цей злочин до постановлення попереднього вироку, а тому останньому слід було призначити покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подання частково та просив змінити вирок, призначити ОСОБА_5 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України і постановити рішення про самостійне виконання вироків, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені в поданні доводи, колегія суддів вважає, що воно підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні шахрайства, за попередньою змовою групою осіб, повторно, підтверджена сукупністю зібраних у справі доказів, що правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку і, по суті, у поданні не оскаржується.

Правильність кваліфікації злочинних дій ОСОБА_5 за ч.2 ст. 190 КК України сумнівів не викликає.

Разом з тим, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи касаційного подання про неправильність вироку в частині призначення ОСОБА_5 покарання за сукупністю вироків.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання йому призначається за сукупністю злочинів, за правилами, передбаченими частинами 1 – 3 цієї статті.

Як убачається з матеріалів справи, оскаржуваним вироком при визначенні ОСОБА_5 остаточного покарання із застосуванням ст. 71 КК України судом було враховано покарання, призначене вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 грудня 2008 року, яким його було засуджено до 4 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.

Разом з тим, з долученої прокурором до касаційного подання копії вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області від 18 лютого 2009 року вбачається, що вказаним вироком ОСОБА_5 за сукупністю злочинів вже було враховано покарання, призначене вироком від 17 грудня 2008 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від його відбування з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.

Злочин, за який ОСОБА_5 засуджено вироком від 01 жовтня 2009 року, вчинено ним 07 лютого 2009 року, тобто до постановлення вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області від 18 лютого 2009 року.

За таких обставин при призначенні ОСОБА_5 остаточного покарання суду належало керуватися ч. 4 ст. 70 КК України, яка передбачає призначення покарання за сукупністю злочинів, а не ст. 71 КК України, яка встановлює правила призначення покарання за сукупністю вироків.

Відповідно до роз’яснень, які містяться в п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" (v0007700-03) , у випадках, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Із матеріалів справи вбачається, що попереднім вироком від 18 лютого 2009 року ОСОБА_5 було засуджено до покарання у виді позбавлення волі зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, а за новий злочин вироком у цій справі його засуджено до позбавлення волі, що належить відбувати реально.

Враховуючи наведене, вирок від 01 жовтня 2009 року щодо ОСОБА_5 підлягає зміні з виключенням з нього рішення про призначення засудженому остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України та призначенням засудженому остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, з ухваленням рішення про самостійне виконання вироків.

Керуючись ст.ст. 394 – 396 КПК України (1001-05) та п. 2 Перехідних положень Закону України "Про судоустрій і статус суддів" № 2453-VI від 07 липня 2010 року (2453-17) , колегія суддів

касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 01 жовтня 2009 року щодо ОСОБА_5 змінити.

Виключити з цього вироку рішення суду про часткове приєднання, на підставі ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за ч.2 ст. 190 КК України, невідбутого ОСОБА_5 покарання з вироком від 17 грудня 2008 року у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі і остаточного призначення йому 4 років і 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки та до покарання, призначеного вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 18 лютого 2009 року, яким ОСОБА_5 засуджено до 4 років 6 місяців позбавлення волі і на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, які виконувати самостійно.