Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі :

розглянула у судовому засіданні у м. Києві 4 листопада 2010 року кримінальну справу за касаційним поданням заступника прокурора Львівської області на вирок Мостиського районного суду Львівської області від 5 жовтня 2009 року,

яким засуджено

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця та мешканця АДРЕСА_1,

такого, що судимості не має,

за ч. 2 ст. 368 КК України на п’ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування строком на два роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки із покладенням на нього обов’язків, передбачених ст. 76 КК України.

Постановлено стягнути із ОСОБА_5 на користь держави 4467 гривень 88 копійок за проведення експертиз.

Вирішено питання про речові докази.

В апеляційному порядку справа не розглядалася.

ОСОБА_5 визнано винуватим та засуджено за те, що він перебуваючи на посаді голови Судововишнянської міської ради Мостиського району Львівської області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, 8 вересня 2008 року в м. Судова Вишня в приміщенні свого службового кабінету під час зустрічі з підприємцем ОСОБА_7 одержав від неї за сприяння в наданні торгівельного місця на площі І.Франка в м. Судова Вишня для торгівлі канцтоварами хабар у розмірі 1000 гривень, з обумовлених раніше 2000 гривень, а решту 1000 гривень засуджений отримав від ОСОБА_7 18 вересня 2008 року.

Крім того, 26 грудня 2008 року ОСОБА_5 приблизно о 10 годині 15 хвилин в приміщенні свого службового кабінету від ОСОБА_7 повторно одержав хабар у розмірі 6000 гривень за сприяння у надані земельної ділянки розміром 0,10 га в м. Судова Вишня.

У касаційному поданні прокурор, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м’якості, зокрема, на незаконне застосування ст. 75 КК України, просить скасувати оскаржуваний вирок, а справу направити на новий судовий розгляд. Своє прохання мотивує тим, що суд при звільненні засудженого від відбування основного покарання з випробуванням в повній мірі не врахував тяжкість вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК України віднесено до категорії тяжких злочинів, та обставин його вчинення.

У запереченнях захисник ОСОБА_6, діючи в інтересах засудженого ОСОБА_5, вказує на безпідставність доводів прокурора та просить у задоволенні касаційного подання відмовити, а вирок залишити без зміни.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, думку прокурора, яка підтримала касаційне подання, засудженого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6, які, указуючи на безпідставність касаційного подання прокурора, просили залишити його без задоволення, а оскаржуваний вирок – без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи подання, колегія суддів вважає, що воно задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Винуватість ОСОБА_5 в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, з використанням службового становища хабара повторно та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 368 КК України підтверджуються дослідженими та належним чином оціненими судом доказами і у касаційному поданні не оскаржуються.

Доводи прокурора про незаконне звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням позбавлені підстав.

При призначенні покарання засудженому суд виходив із загальних засад признання покарання та врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини, які пом’якшують покарання, зокрема, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, дані про особу засудженого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, та інші обставини справи.

Рішення про застосування ст. 75 КК України є обґрунтованим, судом належним чином мотивовано висновок про можливість виправлення засудженого без реального відбування ним покарання.

Підстав для скасування оскаржуваного вироку у зв’язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м’якості колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, визнавши ОСОБА_5 винуватим у отриманні хабара, поєднаному з вимаганням, суд у вироку не навів дій засудженого, якими були створені умови, за яких особа була вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав та законних інтересів.

Судом у вироку не наведено доказів на підтвердження вказаної кваліфікуючої ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України.

Відповідно до п. 4 примітки до ст. 368 КК України вимагання хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Судом не перевірено наявність порушених вимаганням прав та законних інтересів потерпілої, та не зазначено, які саме законні інтереси було порушено.

Крім того, як встановлено судом рішення сесії Судововишнянської міської ради Мостиського району Львівської області № 208 від 22 серпня 2008 року та № 17 від 20 жовтня 2008 року про надання дозволів підприємцю ОСОБА_9 відповідно на розміщення тимчасової торгівельної палатки на площі І.Франка у м. Судова Вишня для торгівлі канцтоварами і для тимчасового розміщення тимчасової споруди та складського приміщення будівельних матеріалів на земельній ділянці площею 0,10 га по АДРЕСА_2 суперечать вимогам Земельного кодексу України (2768-14) .

Рішеннями Судововишнянської міської ради № 13 та № 14 від 28 січня 2009 року за протестами прокуратури Мостиського району Львівської області наведені вище рішення були скасовані.

У зв’язку із наведеним, вирок суду в порядку ст. 395 КПК України підлягає зміні шляхом виключення із мотивувальної частини зазначеної вище ознаки об’єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України.

Враховуючи наведене, керуючись статтями 395, 396 КПК України, колегія суддів, -

Касаційне подання прокурора залишити без задоволення.

У порядку ст. 395 КПК України вирок Мостиського районного суду Львівської області від 5 жовтня 2009 року щодо ОСОБА_5 змінити, виключити із мотивувальної частини вироку ознаки об’єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, "одержання хабара, поєднане з вимаганням хабара".