Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 4 листопада 2010 року кримінальну справу за касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 18 лютого 2010 року щодо ОСОБА_5

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 25 листопада 2009 року

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

раніше судимого: 12.05.2009 року за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК

України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК

України звільненого від призначеного покарання з випробуванням,

з іспитовим строком на 3 роки,

засуджено за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, а на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання йому частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком від 12 травня 2009 року і остаточно визначено покарання - 5 років 1 місяць позбавлення волі.

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за те, що він 17 липня 2009 року, приблизно о 13 годині, знаходячись на пляжі "Отрада" в м. Одесі, незаконно придбав у невстановленої слідством особи пакет з речовиною рослинного походження, яка згідно висновку хіміко-біологічної експертизи є особливо небезпечним засобом – каннабісом (маріхуаною), вага якого в перерахунку на суху речовину складає 6,51 г, і який незаконно зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту до затримання працівниками міліції того ж дня.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 18 лютого 2010 року вирок змінено: ОСОБА_5 за ч.1 ст. 309 КК України призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн., а на підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_5 за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 12 травня 2009 року у виді 5 років позбавлення волі та звільненого від відбування покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком на 3 роки, приєднано призначене покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн., яке підлягає виконанню самостійно.

У касаційному поданні прокурор, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій засудженого, ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання засудженому внаслідок м’якості. Вважає, що суд апеляційний безпідставно застосував до ОСОБА_5 ст. 75 КК України, а також у резолютивній частині ухвали, вказуючи на те, що призначене покарання підлягає виконанню самостійно, помилково не послався на ч.3 ст. 72 КК України, а вказав про необхідність складення покарань. Просить справу направити на новий апеляційний розгляд.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав касаційне подання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційного подання, колегія суддів вважає, що воно підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов’язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом’якшують і обтяжують покарання.

Як убачається з ухвали, суд апеляційної інстанції, змінюючи вирок в частині призначеного покарання ОСОБА_5, крім інших обставин, врахував те, що він, знаходячись тривалий час на підписці про невиїзд, нових злочинів не скоював.

Проте, з таким висновком суду погодитись не можна.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_5 12 травня 2009 року було засуджено Малиновським районним судом м. Одеси за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, а не 3 роки, як помилково вказано апеляційним судом в його анкетних даних, зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки. 17 липня 2009 року, тобто через 2 місяці після постановлення щодо нього вироку, він знову скоїв злочин, передбачений ч.1 ст. 309 КК України, що свідчить про відсутність у нього тенденції до виправлення. Судом при обранні покарання ОСОБА_5 у виді штрафу також не враховано наявність обтяжуючої покарання обставини – рецидиву злочинів та відсутність підтверджуючих джерел прибутків, які дозволяють засудженому сплатити штраф.

За змістом ч.3 ст. 78 КК України у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст. 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і повинні призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Крім того, апеляційний суд, вказуючи у резолютивній частині ухвали, що вищезазначене покарання підлягає виконанню самостійно, не послався на норму Закону, а саме - на ч.3 ст. 72 КК України, та помилково вказав про необхідність складання покарань, тоді як різновидові покарання складанню не підлягають.

За таких обставин доводи прокурора у касаційному поданні про неправильне застосування судом апеляційної інстанції кримінального закону та невідповідність призначеного покарання ОСОБА_5 внаслідок м’якості є обґрунтованими.

Тому ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з направленням справи на новий апеляційний розгляд, під час якого, якщо буде доведена винуватість ОСОБА_5 у вчиненому злочині, то призначене йому покарання слід вважати м’яким.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів

касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 18 лютого 2010 року щодо ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд у той же суд.