Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 21 липня 2009 року кримінальну справу за касаційною скаргою адвоката ОСОБА_4 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 24 липня 2008 року, яким

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1 народження,

громадянина України,

раніше не судимого,

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_2 народження,

громадянина України,

раніше не судимого,

та

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_3 народження,

громадянина України,

раніше не судимого,

- за ч.2 ст. 187 КК України на 7 років позбавлення волі кожного з конфіскацією частини належного їм майна.

Ухвалою апеляційного суду Миколаївської області від 23 вересня 2008 року вирок щодо ОСОБА_1, ОСОБА_2 і ОСОБА_3, змінено. Пом'якшено ОСОБА_1 покарання за ч.2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією частини належного йому майна, а ОСОБА_2 і ОСОБА_3 до 5 років позбавлення волі з конфіскацією частини належного майна кожному.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_1 визнано винним і засуджено за те, що він 29.10.2007р., знаходячись на АДРЕСА_1, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, за попередньою змовою з ОСОБА_2 і ОСОБА_3, з метою заволодіння чужим майном, із погрозою застосувати насильство, яке є небезпечним для життя і здоровя, вчинили розбійний напад на потерпілих ОСОБА_5 ОСОБА_6 і ОСОБА_7, заволодівши мобільними телефонами останніх: "Simens AF- 51" вартістю 300 грн., "Nokia 1600" вартістю 250 грн. і "Motorola L-6" вартістю 450 грн. При цьому ОСОБА_2 погрожував застосуванням зарядженого пістолета, тримаючи руку в кишені, щоб у потерпілих склалось враження наявності у нього зброї, а ОСОБА_1 і ОСОБА_3 знаходились позаду і своєю поведінкою демонстрували спільність намірів заволодіння майном потерпілих.

У касаційній скарзі адвокат ОСОБА_4 просить вирок і ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 змінити у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину і його особі, неправильним застосуванням кримінального закону та істотними порушеннями кримінально - процесуального закону, і звільнити ОСОБА_1 від призначеного покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України. Посилається на те, що кваліфікація дій засудженого за ч.2 ст. 187 КК України є неправильною, оскільки не було реальної погрози насильством, яке є небезпечним для життя і здоровя. Вважає, що його дії необхідно кваліфікувати за ч.2 ст. 186 КК України. Разом з тим, стверджує, що у матеріалах справи не має доказів, що ОСОБА_1 давав згоду на заволодіння чужим майном, та не встановлено, які саме протиправні дії вчинив ОСОБА_1

Засуджені ОСОБА_2 і ОСОБА_3 в касаційному порядку вирок не оскаржили і касаційне подання щодо них не внесено.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який вважав за можливе задовольнити касаційну скаргу частково і пом'якшити покарання ОСОБА_1, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Суд правильно встановив фактичні обставини вчинених засудженим злочинів. Проте, дав не вірну юридичну оцінку діям ОСОБА_2, ОСОБА_3 і ОСОБА_1 за ч.2 ст. 187 КК України виходячи з наступного.

Відповідно до диспозиції ст. 187 КК України розбоєм визнається напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя і здоровя особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.

Відповідно до роз'яснень, які містяться в п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 25.12.1992р. № 12 "Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності" (v0012700-92) , погроза має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи її в будь - якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї), бажає, щоб в потерпілого склалося враження, що якщо він буде протидіяти нападаючому або не виконає його вимог, ця погроза буде реалізована, а у потерпілого дійсно таке враження склалося. Це стосується і випадків, коли винна особа погрожує застосуванням предметів, які завідомо для неї не можуть бути використані для реалізації погроз (зіпсованої зброї або її макета), якщо потерпілий сприймає ці предмети як такі, що являють собою небезпеку для життя чи здоровя.

Суд у вироку зазначив, що під час вчинення розбійного нападу на потерпілих ОСОБА_5 ОСОБА_6 і ОСОБА_7 з метою заволодіння їх майном, ОСОБА_2 погрожував застосуванням зарядженого пістолета, тримаючи руку в кишені, щоб у потерпілих склалось враження наявності у нього зброї, а ОСОБА_1 і ОСОБА_3 знаходились позаду і своєю поведінкою демонстрували спільність намірів заволодіння майном потерпілих.

В матеріалах справи відсутні будь - які дані про наявність у засуджених зброї чи її макету при здійсненні нападу на потерпілих, а тому їх погроза застосувати зброю була обманом потерпілих, куражем і реальної загрози не становила.

Показання потерпілих про те, що вони сприйняли погрозу про застосування щодо них зброї як реальну, непереконливі, оскільки погроза є реальною тоді, коли вона виражається не тільки словами, а і демонстрацією насильницьких засобів (зброї, ножів, кастетів, їх макетів, тощо).

Як видно із справи, в подальшому потерпілі переконались у відсутності зброї в нападників і між ними зав'язалась бійка.

За таких обставин, в діях ОСОБА_2, ОСОБА_3 і ОСОБА_1 відсутня ознака розбою - погроза застосувати насильство, яке є небезпечним для життя і здоровя. В їх діях вбачається відкрите викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя і здоровя, тобто ознаки злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.

Апеляційний суд, переглядаючи справу не виправив помилку суду першої інстанції і не дав переконливої відповіді на доводи апеляції захисника ОСОБА_4 про неправильну кваліфікацію дій засудженого ОСОБА_1

У зв'язку з неправильним застосуванням судом кримінального закону, колегія суддів вважає за можливе вирок суду та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_2, ОСОБА_3 і ОСОБА_1 змінити, перекваліфікувати їхні дії з ч.2 ст.187 на ч.2 ст. 186 КК України і призначити їм за цим законом покарання.

Оскільки засуджені ОСОБА_2 і ОСОБА_3 вирок у касаційному порядку не оскаржили, але задоволення скарги адвоката ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_1 дає підстави для прийняття рішення на їх користь, то колегія суддів вважає за можливе відповідно до ч.2 ст. 395 КПК України змінити судові рішення і щодо них.

Апеляційний суд, переглядаючи справу дійшов обґрунтованого висновку про можливість застосування до засуджених ст. 69 КК України і пом'якшення покарання, врахувавши сукупність пом'якшуючих обставин та дані про особу кожного із засуджених.

Тому, колегія суддів, з урахуванням перекваліфікації дій засуджених на менш тяжкий злочин, вважає за правильне призначити їм покарання із застосуванням ст. 69 КК України, обґрунтованість застосування якої апеляційним судом, не викликає заперечень.

Разом з тим, колегія суддів не знаходить підстав до задоволення касаційної скарги адвоката ОСОБА_4 про звільнення ОСОБА_1 від покарання на підставі ст. 75 КК України, оскільки вчинений ним злочин є тяжкий, а сукупність пом'якшуючих його покарання обставин уже врахована апеляційним судом при застосуванні ст. 69 КК України.

Враховуючи наведене керуючись ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів -

Касаційну скаргу адвоката ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 24 липня 2008 року і ухвалу апеляційного суду Миколаївської області від 23 вересня 2008 року щодо ОСОБА_1 і в порядку ст. 395 КПК України щодо ОСОБА_2 і ОСОБА_3 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_2, ОСОБА_3 і ОСОБА_1 з ч.2 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 186 КК України і призначити за цим законом покарання із застосуванням ст. 69 КК України: - ОСОБА_1 2 роки позбавлення волі, ОСОБА_2 і ОСОБА_3 - 3 роки позбавлення волі кожному.

В решті судові рішення залишити без зміни.