Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 21 липня 2009 року кримінальну справу за касаційним поданням з доповненнями до нього заступника прокурора Дніпропетровської області та за касаційною скаргою з доповненнями до неї засудженого ОСОБА_1 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 3 листопада 2008 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 20 січня 2009 року.

Зазначеним вироком засуджено:

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1 народження,

раніше не судимого,

- за ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років і 6 місяців;

та

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_2 народження,

раніше не судимого,

- за ч.3 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі.

Постановлено стягнути солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на відшкодування матеріальної шкоди: на користь ОСОБА_3 - 8412 грн., ОСОБА_4 - 4309 грн. 52 коп., ОСОБА_5 - 4800 грн., ОСОБА_6 - 4100 грн.

За вироком суду ОСОБА_1 та ОСОБА_2 засуджені за вчинення злочинів за попередньою змовою групою осіб, повторно за таких обставин.

16.01.2008 року близько 00 год. 10 хв. ОСОБА_2 незаконно проник в приміщення підприємства ТОВ "Аква" по вул. Петровського, 237-а в м.Дніпродзержинську, звідки таємно викрав майно ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 на суму 9100 грн., при цьому ОСОБА_1 спостерігав за оточуючою обстановкою з метою попередити ОСОБА_2 про можливу небезпеку.

29.01.2008 року близько 03 год. 30 хв. ОСОБА_2 незаконно проник в приміщення ТОВ "Технокредо" по вул.Петровського, 235-а у м. Дніпродзержинську, звідки таємно викрав майно ОСОБА_3 на суму 7312 грн., при цьому ОСОБА_1 спостерігав за оточуючою обстановкою.

20.02.2008 року близько 03 год. 30 хв. ОСОБА_2 незаконно проник в приміщення ТОВ "Технокредо", звідки таємно викрав майно ОСОБА_3 на суму 5892 грн. 80 коп., при цьому ОСОБА_1 спостерігав за оточуючою обстановкою.

Окрім того, в період з 19 год. 14 лютого 2008 року до 09 год. 15 лютого 2008 року ОСОБА_1, перебуваючи в нежитловому приміщенні по вул. Петровського, 235-а в м. Дніпродзержинську, таємно викрав ноутбук "Асус" вартістю 4309,52 грн., спричинивши шкоду ОСОБА_4.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 20 січня 2009 року вирок щодо ОСОБА_1 і ОСОБА_2 змінено в частині призначеного покарання. ОСОБА_1 пом'якшено покарання до 3 років і 6 місяців позбавлення волі, а ОСОБА_2 - до 3 років позбавлення волі. Виключено з кваліфікації дій засуджених за ч.3 ст. 185 КК України кваліфікуючу ознаку - спричинення значної шкоди потерпілим. У решті вирок залишено без зміни.

У касаційному поданні з доповненнями до нього заступник прокурора Дніпропетровської області просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 і ОСОБА_2 з направленням справи на новий апеляційний розгляд. Стверджує, що апеляційний суд безпідставно пом'якшив ОСОБА_1 і ОСОБА_2 покарання, неправильно застосувавши при цьому кримінальний закон, зокрема, не вказав у резолютивній частині ухвали, за який злочин їм пом'якшено покарання, та не визначив ОСОБА_1 остаточне покарання на підставі ст. 70 КК України. Вказує про м'якість призначеного апеляційним судом ОСОБА_1 та ОСОБА_2 покарання. Посилається й на те, що судом першої інстанції було безпідставно стягнуто з ОСОБА_2 солідарно з ОСОБА_1 4309 грн. 52 коп. на відшкодування матеріальної шкоди ОСОБА_4 в той час, як заволодіння майном цього потерпілого скоїв один ОСОБА_1, на що не звернув уваги апеляційний суд.

У касаційній скарзі з доповненням до неї засуджений ОСОБА_1 доводить, що суд призначив йому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочинів та даним про його особу внаслідок суворості, оскільки не врахував усі пом'якшуючі обставини, а саме те, що він раніше не судимий, мав на утриманні малолітнього сина та матір, яка потребувала лікування, з'явився із зізнанням, щиро розкаявся, частково відшкодував завдану матеріальну шкоду, на спеціальних обліках не перебував, не був ініціатором крадіжок, позитивно характеризувався за місцем проживання, проходив строкову службу в армії. Просить судові рішення щодо нього змінити у частині призначеного покарання, застосувавши ст.ст. 69, 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив задовольнити касаційне подання і відмовити у задоволенні касаційної скарги засудженого ОСОБА_1, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи касаційного подання та касаційної скарги з доповненням до неї, колегія суддів вважає, що касаційне подання та касаційна скарга засудженого підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

Доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України, та ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, та кваліфікація їх дій, з урахуванням внесених апеляційним судом змін, у касаційному порядку не оскаржені.

Суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_1 і ОСОБА_2 покарання урахував тяжкість вчинених злочинів, дані про особу засуджених, які раніше не судимі, характеризувалися позитивно, вину визнавали частково, щиро розкаялися, те, що ОСОБА_1 мав на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_8, 2007 року народження.

Разом з тим, розглядаючи в апеляційному порядку справу щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2, апеляційним судом не було дотримано вимог кримінально-процесуального закону та винесено ухвалу, яка не відповідає вимогам ст. 377 КПК України.

Так, змінюючи вирок щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 в частині призначеного їм покарання, апеляційний суд в ухвалі зазначив, що місцевим судом правильно було визначено пом'якшуючі покарання обставини, проте фактично їх не враховано і призначено покарання ближче до максимального, передбаченого санкцією ч.3 ст. 185 КК України, а тому колегія суддів пом'якшує призначене засудженим покарання з урахуванням встановлених по справі пом'якшуючих покарання обставин.

Однак суд апеляційної інстанції не звернув уваги на те, що при призначенні ОСОБА_2 та ОСОБА_1 покарання місцевий суд ураховував лише дані про особу засуджених та їх відношення до вчинених ними злочинів, не визнавши жодної обставини такою, що пом'якшує покарання. Пом'якшуючих покарання обставин не встановив і не навів у своїй ухвалі й апеляційний суд, внаслідок чого рішення про пом'якшення ОСОБА_2 та ОСОБА_1 покарання не можна визнати мотивованим.

Окрім того, у резолютивній частині ухвали апеляційний суд не вказав, за який злочин чи злочини пом'якшив ОСОБА_1 покарання, та не визначив йому на підставі ст. 70 КК України остаточного покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч.3 ст. 185 і ч. 2 ст. 185 КК України. Не вказано в ухвалі апеляційного суду й статтю кримінального закону, за якою пом'якшено покарання ОСОБА_2

Також апеляційним судом не було перевірено правильності вирішення місцевим судом цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 зі стягненням на його користь 4309 грн. 52 коп. солідарно з ОСОБА_1 і ОСОБА_2 у той час, як за встановленими судом обставинами злочин щодо ОСОБА_9 учинив один ОСОБА_1

За таких обставин ухвала Апеляційного суду Дніпропетровської області від 20 січня 2009 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 не може бути визнана законною та обґрунтованою, а тому підлягає скасуванню з направленням справи на новий апеляційний розгляд.

При новому апеляційному розгляді справи суду належить дати висновкам суду першої інстанції належну оцінку, перевірити доводи апеляцій, у тому числі в частині призначеного засудженим покарання, вирішити питання про правильність розв'язання цивільних позовів по справі, та прийняти законне й обґрунтоване рішення, виклавши його у відповідному процесуальному документі згідно з вимогами закону.

Керуючись ст.ст. 395, 396 КПК України, колегія суддів, -

касаційне подання заступника прокурора Дніпропетровської області та касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суд Дніпропетровської області 20 січня 2009 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд у той же суд в іншому складі суду.