Колегія суддів Військової судової колегії Верховного Суду України в складі:

з участю прокурора – Кривоноса В.В.

представника скаржника – ОСОБА_1

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 15 липня 2009 року справу за касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на постанову військового місцевого суду Черкаського гарнізону від 28 листопада 2008 року та ухвалу військового апеляційного суду Центрального регіону від 29 грудня 2008 року за скаргою директора ДП "Рубін" Жичина О.Б. на постанову заступника військового прокурора Черкаського гарнізону від 10 листопада 2008 року про порушення кримінальної справи,

Постановою заступника військового прокурора Черкаського гарнізону від 10 листопада 2008 року було порушено кримінальну справу за фактом безпідставної невиплати службовими особами ДП "Рубін" заробітної плати працівникам підприємства за період червня – вересня 2008 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 175 КК України.

Зазначену постанову заступника військового прокурора Черкаського гарнізону директор ДП "Рубін" Жичин О.Б. оскаржив до військового місцевого суду, посилаючись на те, що на момент порушення заступником військового прокурора Черкаського гарнізону кримінальної справи щодо безпідставної невиплати службовими особами ДП "Рубін" заробітної плати працівникам підприємства за період червня – вересня 2008 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 175 КК України, існувала не скасована постанова від 14 жовтня 2008 року помічника прокурора міста Умані про відмову в порушенні кримінальної справи по тому ж факту.

Постановою військового місцевого суду Черкаського гарнізону від 28 листопада 2008 року скаргу директора ДП "Рубін" Жичина О.Б. задовольнили, постанову заступника військового прокурора Черкаського гарнізону від 10 листопада 2008 року скасували та відмовили в порушенні кримінальної справи за фактом безпідставної невиплати службовими особами ДП "Рубін" заробітної плати працівникам підприємства за період червня – вересня 2008 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 175 КК України.

Ухвалою військового апеляційного суду Центрального регіону від 29 грудня 2008 року апеляцію прокурора залишено без задоволення, а постанову військового місцевого суду від 28 листопада 2008 року – без зміни.

У касаційному поданні прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, порушує питання про скасування постанови військового місцевого суду та ухвали військового апеляційного суду, винесені по скарзі директора ДП "Рубін" на постанову прокурора про порушення кримінальної справи від 10 листопада 2008 року, оскільки, на думку автора подання, суд першої та апеляційної інстанції істотно порушив вимоги кримінально-процесуального закону та неправильно застосував кримінальний закон під час розгляду даної справи.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України Ємця А.А., пояснення прокурора, який просив задовольнити касаційне подання в повному обсязі, а постановлені судові рішення по даній справі судом першої та апеляційної інстанції скасувати та справу направити на новий судовий розгляд у зв’язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону, думку представника скаржника ОСОБА_1, який вважав, що судові рішення постановлені по даній справі судом першої та апеляційної інстанції є обґрунтованими та законними й просив касаційне подання прокурора залишити без задоволення, а зазначені судові рішення по даній справі без зміни, перевіривши викладені в касаційному поданні доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів Військової судової колегії приходить до висновку, що воно підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Твердження прокурора в касаційному поданні про те, що суд першої та апеляційної інстанції під час розгляду даної справи не звернув уваги на те, що постанови про відмову в порушенні кримінальної справи від 14 жовтня 2008 року взагалі не існувало, а була лише постанова про відмову в порушенні кримінальної справи від 16 жовтня 2008 року, є безпідставними.

Як убачається з матеріалів справи, а саме з матеріалів по скарзі директора ДП "Рубін" Жичина О.Б., помічник прокурора міста Умані, за результатами проведення перевірки щодо дотримання вимог трудового законодавства про оплату праці на ДП "Рубін", винесла 14 жовтня 2008 року постанову про відмову в порушенні кримінальної справи по факту безпідставної невиплати заробітної плати посадовими особами ДП "Рубін" за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 175 КК України. (а.с. 31-33). Постанови датованої іншим числом в матеріалах справи не має.

Отже, з самого початку постанови про відмову в порушенні кримінальної справи по факту безпідставної невиплати заробітної плати посадовими особами ДП "Рубін" за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 175 КК України, яка б була датована 16 жовтня 2008 року не існувало та не існує на даний час.

Крім того, в матеріалах справи є постанова прокурора Черкаської області від 28 листопада 2008 року про скасування постанови про відмову в порушенні справи, в резолютивній частині якої зазначено, що даною постановою скасовується постанова помічника прокурора міста Умані від 16 жовтня 2008 року про відмову в порушенні кримінальної справи. Але як вище було вже зазначено такої постанови не існує.

Отже, прокурор Черкаської області своєю постановою від 28 листопада 2008 року скасував неіснуючу постанову помічника прокурора міста Умані, а саме від 16 жовтня 2008 року.

На даний час постанова помічника прокурора міста Умані від 14 жовтня 2008 року про відмову в порушенні кримінальної справи по факту безпідставної невиплати заробітної плати посадовими особами ДП "Рубін" за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 175 КК України існує, а також вона існувала на момент порушення кримінальної справи 10 листопада 2008 року заступником військового прокурора Черкаського гарнізону по тому ж самому факту.

Відповідно до ч. 1 п. 11 ст. 6 КПК України, кримінальну справу не може бути порушено, а порушена справа підлягає закриттю, якщо про відмову в порушенні справи по тому ж факту є нескасована постанова органу дізнання, слідчого, прокурора.

Суд розглядаючи скаргу директора ДП "Рубін" Жичина О.Б. вірно прийшов до висновку, що порушена справа по факту безпідставної невиплати заробітної плати посадовими особами ДП "Рубін" за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 175 КК України, підлягає закриттю на підставі ч. 1 п. 11 ст. 6 КПК України, оскільки на момент її порушення – 10 листопада 2008 року існувала нескасована постанова помічника прокурора міста Умані від 14 жовтня 2008 року про відмову в порушенні кримінальної справи по тому ж факту.

Апеляційний суд перевірив рішення постановлене судом першої інстанції та обґрунтовано й законно залишив його в силі.

Доводи прокурора викладені в касаційному поданні про те, що суд першої інстанції не повідомив потерпілих по справі про відкриття провадження по скарзі директора ДП "Рубін" Жичина О.Б. на постанову заступника військового прокурора Черкаського гарнізону від 10 листопада 2008 року, чим порушив вимоги ст. 2368 КПК України, є необґрунтованими.

Відповідно до ч. 2 п. 4 ст. 2368 КПК України, про відкриття провадження за скаргою на постанову про порушення справи суддя протягом доби від дня надходження скарги до суду виносить постанову, копія якої направляється потерпілому або особі, за заявою якої було порушено справу.

Як убачається з матеріалів справи, кримінальна справа була порушена безпосередньо на підставі проведеної прокурором перевірки, а скаргу до суду подала особа, інтересів якої стосувалася порушена кримінальна справа. Жоден з потерпілих, які є в даній справі, до суду зі скаргою не звертався, а отже суд першої інстанції вірно застосував положення ст. 2368 КПК України та повідомив про відкриття провадження по скарзі лише тих осіб, які мали процесуальне значення та явка яких у судове засідання була обов’язковою.

Разом з тим, відповідно до рішення Конституційного Суду України від 30 червня 2009 року (v016p710-09) , положення частин сьомої, дев’ятої, пункту 3 частини дванадцятої, пункту 2 частини шістнадцятої статті 2368 КПК України, визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення. Рішення Конституційного Суду України є обов’язковим до виконання на території України, остаточним і не може бути оскаржено.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що постанова суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду повинні бути змінені, а подання прокурора задоволено частково.

Керуючись ст. ст. 394 – 396 КПК України (1001-05) , колегія суддів –

Касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Постанову військового місцевого суду Черкаського гарнізону від 28 листопада 2008 року та ухвалу військового апеляційного суду Центрального регіону від 29 грудня 2008 року по скарзі директора ДП "Рубін" Жичина О.Б. змінити.

Виключити з цих судових рішень вказівку про відмову в порушенні кримінальної справи.