Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі :

розглянула у судовому засіданні у м. Києві 4 червня 2009 року кримінальну справу за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_3, захисників ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на вирок Ялтинського міського суду Автономної Республіки Крим від 21 липня 2008 року та ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 21 жовтня 2008 року щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_4

Зазначеним вироком засуджено

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1 народження,

уродженця м. Алма-Ати республіки Казахстан,

мешканця м. Ялти АР Крим, такого, що судимості

не має,

за ч. 2 ст. 368 КК України на п'ять років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, строком на три роки.

ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_2 народження,

уродженця м. Куйбишева Російської Федерації,

мешканця м. Ялти АР Крим, такого, що судимості

не має,

за ч. 2 ст. 368 КК України на п'ять років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, строком на три роки.

Постановлено стягнути солідарно з ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на користь держави 2815 гривень 20 копійок судових витрат за проведення експертиз.

Вирішено питання про речові докази.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 21 жовтня 2008 року вирок місцевого суду залишено без зміни.

ОСОБА_3 та ОСОБА_4 визнано винуватими та засуджено за те, що вони, перебуваючи на посадах відповідно заступника генерального директора та начальника охорони КП "Дирекція ринків", з метою отримання хабара від приватного підприємця ОСОБА_5 в листопаді 2007 року вступили між собою у змову.

У подальшому в період часу з листопада 2007 року по 13 лютого 2008 року ОСОБА_3 та ОСОБА_4, діючи за попередньою змовою групою осіб, неодноразово вимагали від ОСОБА_5 передачі хабара у розмірі 3000 доларів США за невтручання в його торгівельну діяльність контролерів та охоронців ринку, тобто за виконання в інтересах останнього дій з використанням службового становища, а також за те, що самі не будуть вживати заходів по припиненню торгівельної діяльності підприємця, тобто за невиконання в інтересах останнього дій з використанням службового становища.

13 лютого 2008 року в адміністративній будівлі КП "Дирекція ринків", розташованій у будинку № 24 по вул. Київській в м. Ялті, ОСОБА_4 отримав від приватного підприємця ОСОБА_5 хабар у розмірі 3000 доларів.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_1, діючи в інтересах засудженого ОСОБА_3, просить скасувати ухвалу апеляційної інстанції, а вирок місцевого суду змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_3 з ч. 2 ст. 368 на ч. 2 ст. 190 КК України, та призначивши покарання за цим законом не пов'язане з позбавленням волі. Посилається на неправильне застосуванням кримінального закону, істотне порушення кримінально-процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Своє прохання мотивує тим, що ОСОБА_3 отримував гроші від ОСОБА_5 начебто для передачі генеральному директору КП "Дирекція ринків", ОСОБА_5 здійснював торгівлю без необхідних документів у місці, що не є торговою площею, а тому дії засудженого слід перекваліфікувати на ч. 2 ст. 190 КК України.

У доповненнях до касаційної скарги захисник ОСОБА_1 просить пом'якшити призначене ОСОБА_3 покарання, застосувавши до нього ст. 69 КК України і звільнивши його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК з випробуванням.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_3 просить скасувати ухвалу апеляційної інстанції, а вирок місцевого суду змінити, перекваліфікувавши його дії з ч. 2 ст. 368 на ч. 2 ст. 190 КК України, та призначивши покарання за цим законом не пов'язане з позбавленням волі. Доводи касаційної скарги засудженого аналогічні тим, що викладені у скарзі його захисника.

Захисник ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_4 у касаційній скарзі просить змінити ухвалу апеляційної інстанції та вирок місцевого суду, перекваліфікувавши дії ОСОБА_4 з ч. 2 ст. 368 на ч. 2 ст. 190 КК України. Посилається на неправильне застосуванням кримінального закону, істотне порушення кримінально-процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Вважає, що ОСОБА_4 не є службовою особою, тому в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України. Також просить пом'якшити призначене ОСОБА_4 покарання, шляхом виключення на підставі ст. 69 КК України рішення про застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, думку прокурора про залишення касаційних скарг без задоволення, захисника ОСОБА_1, який підтримав свою касаційну скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню частково з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 377 КПК України ухвала апеляційного суду має бути законною і обґрунтованою, у ній має бути зазначено, зокрема, суть апеляцій, короткий виклад пояснень осіб, які брали участь у засіданні, і докладні мотиви прийнятого рішення, а при залишенні апеляції без задоволення - підстави, з яких апеляції визнано необґрунтованими.

Апеляційним судом наведені вимоги закону належним чином не виконано.

Так, в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_1, який діяв в інтересах засудженого ОСОБА_3, було викладено прохання про зміну вироку суду, перекваліфікацію дій ОСОБА_3 з ч. 2 ст. 368 на ч. 2 ст. 190 КК України та призначення йому покарання за цим законом. Мотивував прохання тим, що ОСОБА_3 отримав гроші від потерпілого під виглядом передачі їх генеральному директору КП "Дирекція ринків" ОСОБА_6, що його підзахисний не міг вимагати хабар, оскільки торгівельну діяльність ОСОБА_5 здійснював незаконно. В апеляції також зазначалось, що судом першої інстанції не перевірено вірогідність реального виконання засудженими домовленості, яка зазначена в пред'явленому обвинуваченні.

Захисник засудженого ОСОБА_4 - ОСОБА_2 в апеляції ставила питання про зміну вироку суду, перекваліфікацію дій ОСОБА_4 з ч. 2 ст. 368 на ч. 2 ст. 190 КК України та призначення покарання останньому за цим законом. Посилалася на те, що ОСОБА_4 не є службовою особо, на відсутність попередньої змови між ним та ОСОБА_3 Звертала увагу на те, що потерпілий ОСОБА_5 здійснював торгівельну діяльність без відповідних на те документів.

Відмовляючи в задоволенні апеляційних скарг, апеляційний суд зазначив, що торгівельна точка ОСОБА_5 розташована на території ринку, і у відповідності до посадової інструкції ОСОБА_3 мав право виділити підприємцю дане місце для здійснення торгівлі.

Цей висновок не можна визнати законним та обґрунтованим, оскільки він не містить відповіді на доводи апеляційних скарг про те, що діями засуджених не були порушені саме права та законні інтереси ОСОБА_5, і суд зробив його без урахування всіх матеріалів справи.

Так, у посадовій інструкції заступника генерального директора - управляючого овочевим ринком КП "Дирекція ринків" зазначено, що ОСОБА_3 відповідає у тому числі за розміщення торгуючих на ринку, бронювання місць та їх розподілення.

У довідці КП "Дирекція ринків" вказано, що ОСОБА_5 не є орендатором комунальної власності цього підприємства.

Сам ОСОБА_5 пояснював, що будь-яких угод із КП "Дирекція ринків" не підписував, заяви про виділення йому торговельного місця не подавав.

У "Правилах торгівлі на ринках", затверджених спільним наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України, Міністерства внутрішніх справ України, Державної податкової адміністрації України, Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 26 лютого 2002 року № 57/188/84/105 (z0288-02) , що містяться у матеріалах справи, дається визначення поняття "торговельне місто", регламентується порядок реалізації квітів.

Рішенням Ялтинської міської ради від 30 листопада 2005 року № 19 затверджено положенням про порядок укладення договорів оренди майна, яке перебуває у комунальній власності Ялтинської міської ради та методики розрахунку і порядку використання плати за оренду майна, яке є комунальної власністю Ялтинської міської ради.

Однак, апеляційним судом при прийнятті рішення за апеляціями цього не було враховано.

Відповідно п. 4 примітки до ст. 368 КК України вимагання хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів. Апеляційним судом не перевірено наявність порушених вимаганням законних інтересів потерпілого, та не зазначено, які саме його законні інтереси було порушено.

Що стосується доводу апелянтів про одержання засудженими хабара під виглядом передачі його генеральному директору "КП "Дирекція ринків" ОСОБА_6, то апеляційним судом зазначений довід взагалі залишено поза увагою, і не наведено підстав, через які його визнано необґрунтованим.

Належним чином не мотивовано довід у апеляції про службове становище ОСОБА_4

У зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального та кримінального закону ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий апеляційний розгляд.

При новому розгляді справи апеляційному суду необхідно перевірити належним чином всі доводи апеляцій та ухвалити рішення відповідно до вимог закону з наведенням у ньому відповідних мотивів.

касаційні скарги засудженого ОСОБА_3, захисників ОСОБА_1 та ОСОБА_2 задовольнити частково.

Ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 21 жовтня 2008 року щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_4 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.