Колегія суддів Судової палати Верховного Суду України

у кримінальних справах у складі:

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 28 квітня 2009 року кримінальну справу за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_1, його захисника - адвоката ОСОБА_2, касаційним поданням прокурора, який брав участь при розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Нововолинського міського суду від 31 березня 2008 року та ухвалу апеляційного суду Волинської області від 18 липня 2008 року

Цим вироком

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1 народження,

громадянин України,

раніше несудимий

- за ст. 368 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в органах місцевого самоврядування строком на 2 роки без конфіскації майна.

Ухвалою апеляційного суду Волинської області від 18 липня 2008 року вирок суду залишено без змін.

За вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за те, що працюючи на посаді голови Горохівської міської ради, маючи 8 ранг державного службовця, будучи представником влади та службовою особою, яка займає відповідальне становище, використовуючи своє службове становище одержав 3 липня 2007 року хабар у великому розмірі від ОСОБА_3 у сумі 9 000 доларів США за сприяння у швидкій підготовці документів та позитивному вирішенню питання про виділення земельної ділянки під будівництво швейної фабрики сесією Горохівської міської ради за наступних обставин.

Рішенням Горохівської міської ради від 18 квітня 2006 року №1/1 визнано повноваження обраного 26 березня 2006 року голови ОСОБА_1 з присвоєнням 8 рангу державного службовця. Рішенням цієї ж ради від 18 квітня 2006 року №1/8 було утворено виконавчий комітет ради, головою якого призначено ОСОБА_1

Відповідно до функціональних посадових обов'язків засуджений як голова Горохівської міської ради, був наділений правом організовувати роботу ради та її виконавчого комітету, підписувати рішення ради та її виконавчого комітету, скликати сесії, вносити пропозиції та формувати порядок денний сесії ради, голосувати на пленарних засіданнях ради, забезпечувати виконання рішень ради, її виконавчого комітету, видавати розпорядження в межах своїх повноважень.

На початку травня 2007 року до ОСОБА_1, як голови Горохівської міської ради, звернувся з усною заявою житель м. Харкова ОСОБА_3, з приводу виділення для будівництва швейної фабрики в м. Горохів по вул. Ватутіна земельної ділянки розміром 3 га в оренду з правом подальшого викупу.

Після того, на початку червня 2007 року ОСОБА_1 зустрівся з ОСОБА_3 у м. Горохові і в присутності службових осіб управління земельних ресурсів та відділу містобудування Горохівської райдержадміністрації вони оглянули земельні ділянки, одну з яких за погодженням і вибором ОСОБА_3 було запропоновано останньому для передачі в оренду з правом подальшого викупу.

В подальшому ОСОБА_1 за домовленістю з ОСОБА_3 зустрілися 24 червня 2007 року в приміщенні кафе готелю "Валентина", яке розташоване по вул. Ясна, 7 смт. Брюховичі Львівської області, де домовились про дачу - одержання хабара у сумі 9000 доларів США за сприяння ОСОБА_1 у швидкій підготовці службовими особами управління земельних ресурсів та відділу містобудування Горохівської райдержадміністрації документів та позитивному вирішенню питання про виділення земельної ділянки на сесії міської ради.

Усвідомлюючи те, що він не має наміру реально отримувати земельну ділянку в оренду під будівництво швейної фабрики в м. Горохові та переслідуючи мету викриття ОСОБА_1, як голови Горохівської міської ради, в одержанні хабара, ОСОБА_3. 3 липня 2007 року звернувся в ЗМВДДСБЕЗ МВС України з заявою про вимагання у нього останнім хабара у сумі 9 000 грн.

3 липня 2007 року приблизно о 10 год. у м. Горохові ОСОБА_1, перебуваючи у службовому кабінеті в приміщенні Горохівської міської ради, продовжуючи свій злочинний намір на одержання хабара, під час зустрічі з ОСОБА_3 спочатку запропонував написати останньому заяву про виділення земельної ділянки, а після її написання, щоб уникнути небажаних очевидців факту одержання хабара, запропонував ОСОБА_3 сісти в службовий автомобіль та від'їхати від приміщення Горохівської міської ради.

Після того, приблизно о 10 год. 20 хв. на околиці м. Горохова по вул. Грушевського в районі розташування підприємства "Горохівагробуд" ОСОБА_1 в салоні службового автомобіля марки ВАЗ-2107, державний номерний знак НОМЕР_1 в присутності начальника відділу містобудування Горохівської райдержадміністрації Стопачинського М.І. одержав від ОСОБА_3 хабар у сумі 9000 доларів США, після чого був затриманий працівниками правоохоронних органів.

У касаційних скаргах:

- засуджений ОСОБА_1 порушує питання про пом'якшення обраної йому міри покарання і просить змінити постановлені по справі судові рішення та обрати покарання, не пов'язане з позбавленням волі.

- адвокат ОСОБА_2 порушує питання про скасування постановлених по справі ОСОБА_1 судових рішень із закриттям провадження по справі за недоведеністю його участі у вчиненні злочину, передбаченого ст. 368 ч. 2 КК України. Свою позицію адвокат аргументує тим, що докази, які зібрані досудовим слідством та покладені судом в основу вироку, отримані з порушенням Конституції України (254к/96-ВР) , Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" (2135-12) , вимог кримінально-процесуального закону. Судом, на думку адвоката, не було належним чином перевірено те. що ОСОБА_3., співпрацюючи з правоохоронними органами, різними діями спонукав ОСОБА_1 до вчинення неправомірних дій і провокував дачу хабара.

У касаційному поданні прокурор, який брав участь при розгляді справи судом першої інстанції, порушує питання про скасування постановлених по справі судових рішень із направленням справи на новий судовий розгляд, вважаючи, що суд безпідставно виключив із обвинувачення ОСОБА_1 кваліфікуючу ознаку ст. 368 ч.2 КК України, - одержання хабара, поєднаного з вимаганням, яка була вмінена органом досудового слідства. Крім цього, прокурор вважає, що обрана ОСОБА_1 міра покарання є м'якою.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подання та вважав, що касаційні скарги касаторів задоволенню не підлягають, розглянувши матеріали справи, колегія суддів вважає, що касаційне подання прокурора, касаційні скарги засудженого та адвоката ОСОБА_2 підлягають до задоволення частково.

Відповідно до чинного кримінально-процесуального законодавства України ухвала апеляційної інстанції має бути належно мотивована і відповідати вимогам статті 377 КПК України.

Усі зазначені в апеляційній скарзі доводи мають бути ретельно вивчені, проаналізовані з урахуванням наявних у справі й додатково поданих матеріалів з тим, щоб жоден з них не залишився без відповіді в апеляційній ухвалі. При цьому, в ухвалі необхідно навести обґрунтовані міркування, які спростовують або підтверджують викладені у скарзі доводи, і послатися на відповідні докази.

Разом з тим, як видно із матеріалів кримінальної справи, порушуючи вимоги ст. 377 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, відхиляючи апеляції засудженого ОСОБА_1, його захисника ОСОБА_2 та прокурора в достатній мірі не зазначила підстав, з яких відхилила доводи апеляцій вказаних осіб, визнавши їх необґрунтованими.

Як вбачається зі справи, засуджений ОСОБА_1 та захисник ОСОБА_2 в апеляціях стверджували, що органи досудового слідства при фіксуванні дій засудженого грубо порушували вимоги Закону "Про оперативно-розшукову діяльність" (2135-12) , що особа, яка передала гроші останньому, співпрацює з правоохоронними органами, проходячи по багатьох справах викривачем хабарників, що мали місце в ході досудового слідства грубі порушення норм кримінально-процесуального законодавства.

Проте, як видно із матеріалів кримінальної справи, апеляційний суд, відхиляючи апеляції прокурора, засудженого та його захисника, фактично в ухвалі не дав відповіді на доводи як засудженого, так і його захисника щодо незаконності засудження, обмежившись лише загальними висновками, що винність ОСОБА_1 встановлена доказами по справі, які суд дослідив в судовому засіданні і дав їм належну оцінку.

Допущені судом апеляційної інстанції порушення вимог кримінально-процесуального закону є істотними, тому колегія суддів Верховного Суду України вважає, що ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_1 підлягає скасуванню.

При новому розгляді справи апеляційному суду, в разі необхідності, слід провести повне або часткове слідство і прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Зокрема, апеляційному суду слід ретельно перевірити чи не було в даному випадку провокації хабара, а також перевірити доводи засудженого та його захисника про порушення органами досудового слідства кримінально-процесуального закону при проведенні слідства, а також Закону "Про оперативно-розшукову діяльність" (2135-12) при фіксації факту передачі грошей.

Крім того, в ході апеляційного розгляду слід ретельно перевірити доводи ОСОБА_1 і його захисника про те, що особа, яка передала гроші засудженому, співпрацює з органами міліції по викриттю хабарників і в залежності від встановленого зробити висновки щодо законності його і правоохоронних органів дій щодо засудженого.

Доводи прокурора про неправильність кваліфікації дій засудженого підлягають перевірці при новому апеляційному розгляді.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 394 - 396 КПК України, колегія суддів

Касаційне подання прокурора, який брав участь при розгляді справи судом першої інстанції, касаційні скарги засудженого ОСОБА_1, захисника ОСОБА_2 задовольнити частково.

Ухвалу апеляційного суду Волинської області від 18 липня 2008 року, щодо ОСОБА_1 скасувати, а кримінальну справу направити на новий апеляційний розгляд в той же суд в іншому складі суддів.