Колегія суддів Судової палати з кримінальних справ Верховного Суду України у складі:

головуючого - Драги В.П.

суддів - Скотаря А.М., Шевченко Т.В.

за участю прокурора - Казнадзея В.В.

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 23 квітня 2009р. кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_1 та касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок апеляційного суду Тернопільської області від 27 січня 2009р.

Даним вироком

ОСОБА_1 1980 року народження, громадянина України, судимого за вироком Кременецького районного суду Тернопільської області від 2 червня 2004р. за ст.ст.121 ч.2, 152.ч1, 153 ч.2, 296 ч.1 КК України (2341-14) на 7 років позбавлення волі; 20 червня 2008р. звільненого від відбування покарання умовно-достроково на 2 роки 3 місяці 9 днів

засуджено за ст.ст. 15 ч.2, 115 ч.2 п.10 КК України на 10 років позбавлення волі, за ст.ст. 15 ч.2, 153 ч.2 КК України на 4 роки позбавлення волі, за ст. 152 ч.2 КК України на 8 років позбавлення волі, за ст. 162 ч.1 КК України на 2 роки обмеження волі, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів на 10 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України до цього покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком і за сукупністю вироків ОСОБА_1. призначене остаточне покарання у виді 12 років позбавлення волі.

Постановлено стягнути із засудженого на користь:

- НДЕКЦ при УМВСУ в Тернопільській області 563 грн. 40 коп. за проведення експертизи;

- потерпілої ОСОБА_3. для відшкодування матеріальної та моральної шкоди, відповідно, 2 217 грн. 45 коп. та 60 000 грн.

Засудженого визнано винним у вчиненні ним у стані алкогольного сп'яніння у м. Теребовлі таких злочинів.

21 червня 2008р., приблизно о 3 год., ОСОБА_1 через вікно незаконно проник у будинок АДРЕСА_1 де, оглянувши помешкання, виявив у спальній кімнаті потерпілу ОСОБА_3 та її малолітнього сина.

Із застосуванням фізичного насильства та погроз вбивством, а також з використанням безпорадного стану ОСОБА_3, який виник у неї після того як засуджений зіштовхнув її з ліжка і вона, ударившись головою об стіну, втратила свідомість, ОСОБА_1 згвалтував її і намагався задовольнити статеву пристрасть неприродним способом.

Однак, останній злочин він не довів до кінця з незалежних від його волі причин, оскільки потерпіла прийшла до свідомості і вчинила фізичний опір.

Далі, діючи з умислом на вбивство, поєднане із згвалтуванням та насильницьким задоволенням статевої пристрасті неприродним способом, ОСОБА_1, сівши на потерпілу, почав стискати її органи шиї обома руками, внаслідок чого ОСОБА_3 знову втратила свідомість і їй були спричинені небезпечні для життя в момент заподіяння тяжкі тілесні ушкодження.

Але смерть ОСОБА_3 не сталася з незалежних від волі засудженого причин, у зв'язку з тим, що коли він душив її за шию, в будинку з'явився чоловік потерпілої ОСОБА_2., який припинив діїОСОБА_1і затримав його на місці події.

У касаційній скарзі засуджений наводить доводи про те, що досудове та судове слідство у справі проведено неповно, необ'єктивно, з порушенням інших вимог кримінально-процесуального закону, у нього умислу на вбивство не було і він при вчиненні злочинів у стані алкогольного сп'яніння не перебував.

За змістом скарги просить про виключення з вироку вказівки про вчинення ним злочинів у стані алкогольного сп'яніння, закриття справи за статтею кримінального закону, якою передбачено відповідальність за замах на вбивство, і пом'якшення йому покарання.

У касаційному поданні з посиланням на те, що суд необгрунтовано визнавОСОБА_1винним у вчиненні ним статевих злочинів із використанням безпорадного стану потерпілої, порушене питання про зміну вироку шляхом виключення з нього такої вказівки і залишення в решті вироку без змін.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подання і визнав за необхідне залишити скаргу без задоволення, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарги і подання, колегія суддів вважає, що касаційне подання підлягає задоволенню, а касаційну скаргу належить залишити без задоволення з таких підстав.

Посилання у скарзі засудженого на те, що досудове та судове слідство по справі проведено неповно, необ'єктивно та з порушенням інших вимог кримінально-процесуального закону і на те, що він при вчиненні злочинів у стані алкогольного сп'яніння не перебував позбавлені підстав.

Матеріалами справи з'ясовано, що досудове та судове слідство по ній проведено з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у справі не допущено, а висновки суду про винністьОСОБА_1у вчиненні ним злочинів, за які його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами і, зокрема, даними, що містяться в показаннях самого засудженого, потерпілих ОСОБА_3, ОСОБА_2 свідка ОСОБА_4, протоколах огляду місця події, огляду речових доказів, відтворення обстановки та обставин події, пред'явлення для впізнання, висновках судово-медичних експертиз.

Так, засуджений у судовому засіданні дав показання, якими підтвердив факти вчинення ним за викладених у вироку обставин саме у стані алкогольного сп'яніння незаконного проникнення у житло подружжя ОСОБА_4, проведення там огляду, згвалтування потерпілої, замаху на задоволення статевої пристрасті неприродним способом і здавлювання після цього її органів шиї руками.

Обставини вчинення засудженим таких протиправних дій по суті не оспорюються.

Однак, у своїх показаннях у судовому засіданні ОСОБА_1 стверджував, що у нього не було умислу на вбивство потерпілої і він душив її за шию руками, щоб вона припинила кричати.

Подібне твердження засудженого, як і аналогічного характеру в касаційній скарзі доводи, є безпідставними і спростовуються перевіреними у справі доказами.

Як вбачається із показань потерпілої ОСОБА_3, на протязі всього часу застосування до неї насильства ОСОБА_1 погрожував її "забити", а після згвалтування та намагань задовольнити статеву пристрасть неприродним способом сів на неї зверху і почав душити обома руками за шию, внаслідок чого вона, відчувши сильний біль, знову втратила свідомість. Коли вона прийшла до свідомості, то побачила біля себе свого чоловіка.

Наведеними у вироку показаннями потерпілого ОСОБА_4 з'ясовано, що, підійшовши вночі до свого будинку, вхідні двері якого були зачинені, він почув через вікно хропіння та чоловічий голос. Проникнувши через відчинене вікно на кухню, він побачив, що там на підлозі лежала його дружина, а зверху на ній сидів, як виявилося пізніше, ОСОБА_1, котрий душив її за шию руками. Він, потерпілий, наніс декілька ударів ОСОБА_1у і той вискочив у коридор, а він побачив, що обличчя дружини було посинілим і на її шиї виднілися овальної форми плями червоного кольору. Через незначний час він затримав ОСОБА_1.

Свідок ОСОБА_4 показав, що вночі 21 червня 2008р. він на крики ОСОБА_4 прибіг до його будинку, де на подвір'ї крім ОСОБА_4 побачив і ОСОБА_1. ОСОБА_2. повідомив, що він застигОСОБА_1на кухні свого будинку, коли той душив його дружину. Тоді ж у будинку він бачив і ОСОБА_3, на шиї якої виднілися синці та садна, а її обличчя було блідим.

За висновком судово-медичної експертизи №1724 від 1 вересня 2008р. ОСОБА_3 з 21 червня по 11 липня 2008р. перебувала на стаціонарному лікуванні в лікарні. У неї виявлені ознаки механічної асфіксії у вигляді чисельних великих за розмірами синців та лінійних саден шкіри органів шиї. Механічна асфіксія супроводжувалася локальним набряком м'яких тканин шиї з гострою дихальною недостатністю, яка могла утворитися внаслідок здавлювання органів шиї пальцями рук і віднесена до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент їх заподіяння.

Характер вчинених ОСОБА_1 дій, пов'язаних із здавлюванням ним руками такого життєво важливого органу як шия, і спричинення внаслідок цього потерпілій тих тілесних ушкоджень, які вказані у зазначеному висновку судово-медичної експертизи, свідчить про те, що ОСОБА_1 діяв з умислом, спрямованим на позбавлення життя ОСОБА_3, однак він не довів цей злочин до кінця з незалежних від його волі причин.

Правильно проаналізувавши зібрані у справі докази в їх сукупності та давши їм належну оцінку, суд дійшов обгрунтованих висновків про винністьОСОБА_1у вчиненні ним за викладених у вироку обставин злочинів, за які його засуджено.

Дії засудженого за:

-ст.ст. 15 ч.2, 115 ч.2 п.10 КК України, як замах на умисне вбивство, поєднане із згвалтуванням та замахом на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом;

-ст. 152 ч.2 КК України, як вчинене із застосуванням фізичного насильства повторно згвалтування особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 153 КК України;

-ст.ст. 15 ч.2, 153 ч.2 КК України, як замах на задоволення із застосуванням фізичного насильства статевої пристрасті неприродним способом, вчинене повторно та особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 152 КК України;

-ст. 162 ч.1 КК України, як незаконне проникнення до житла та проведення в ньому огляду, кваліфіковані вірно.

Разом з тим, суд необгрунтовано послався у вироку на вчинення ОСОБА_1 згвалтування та замаху на задоволення статевої пристрасті неприродним способом із використанням безпорадного стану потерпілої.

Суд визнав безпорадним станом потерпілої втрату нею свідомості під час вчинення ОСОБА_1 статевих злочинів.

Однак, як свідчать матеріали справи, втрата ОСОБА_3 свідомості сталася внаслідок застосування до неї ОСОБА_1 саме фізичного насильства, а не була зумовлена психічною чи фізичною безпорадністю потерпілої.

Тобто, при вчиненні статевих злочинів ОСОБА_3 не перебувала у такому безпорадному стані, який передбачений, відповідно, диспозиціями ст.ст. 152 та 153 КК України.

Виходячи з цього, вирок належить змінити шляхом виключення з нього вказівки про вчинення ОСОБА_1 згвалтування та замаху на задоволення статевої пристрасті неприродним способом із використанням безпорадного стану потерпілої.

Підстави для пом'якшення засудженому покарання відсутні, оскільки воно йому призначене справедливе і відповідає тяжкості вчинених ним злочинів та даним про його особу.

Керуючись ст.ст. 394 - 396 КПК України, колегія суддів -

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1. залишити без задоволення, а касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.

Вирок апеляційного суду Тернопільської області від 27 січня 2009р. щодоОСОБА_1 змінити, виключивши з нього вказівку суду про вчинення засудженим згвалтування та замаху на задоволення статевої пристрасті неприродним способом із використанням безпорадного стану потерпілої.

В решті вирок залишити без зміни.