Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 21 квітня 2009 року кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_1 на вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 30 грудня 2008 р.

Вироком Орджонікідзевського міського суду від 24 липня 2008 р.

ОСОБА_1

ІНФОРМАЦІЯ_1 народження,

українця, громадянина України,

засуджено:

за ст. 186 ч. 2 КК України на 4 роки позбавлення волі;

за ст. 190 ч. 2 КК України на 2 роки позбавлення волі, а на підставі ст. 70 КК України остаточно за сукупністю злочинів визначено покарання 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки та з покладенням певних обов'язків відповідно до ст. 76 КК України.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 2400 гривень на відшкодування матеріальної шкоди.

Згідно з вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.

10 січня 2008 р., близько 13 години 10 хвилин, біля кінотеатру "Марс", розташованого по вул. Г. Середи, 11, в м. Орджонікідзе, ОСОБА_1 разом з неповнолітнім ОСОБА_3 шляхом обману та зловживання довірою неповнолітнього ОСОБА_4, заволоділи мобільним телефоном останнього марки "Сони-Єриксон К 7501" з сімкартою на загальну суму 1090 гривень.

20 лютого 2008 р. близько 15 години 45 хвилин, біля будинку № 2 по вул. Калініна в м. Орджонікідзе, ОСОБА_1, зустрівши неповнолітнього ОСОБА_5, повторно шляхом погрози застосувати насильство заволодів його мобільним телефоном "Нокіа 6151" з сім-картою на загальну суму 1090 гривень.

21 лютого 2008 р. близько 11 години 30 хвилин, біля будинку № 19А, по вул. Шатохіна в м. Орджонікідзе, ОСОБА_1, повторно за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_3, зустрівши неповнолітнього ОСОБА_6 відкрито заволоділи мобільним телефоном останнього марки "Сони Єриксон К 300" на загальну суму 450 гривень.

22 лютого 2008 р. близько 17 години, біля будинку № 6, по вул. Зонова в м. Орджонікідзе, ОСОБА_1, повторно, шляхом обману і зловживання довірою, заволодів моторолером "Хонда Діо 18" вартістю 2600 гривень, належного ОСОБА_7 При цьому ОСОБА_1 попросив у потерпілого на годину моторолер, залишивши в заставу свій паспорт, але моторолер не повернув і розпорядився ним на свій розсуд.

30 грудня 2008 р. Апеляційний суд Дніпропетровської області, за апеляцією прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, скасував названий вирок місцевого суду в частині призначеного покарання і постановив свій вирок за яким призначив ОСОБА_1покарання:

за ст. 190 ч. 2 КК України - 2 роки позбавлення волі;

за ст. 186 ч. 2 КК України - 4 роки позбавлення волі, а на підставі ст. 70 КК України остаточно за сукупністю злочинів визначив - 4 роки позбавлення волі.

На вирок Апеляційного суду подана касаційна скарга.

Засуджений ОСОБА_1, як видно із змісту скарги та доповнень до неї, просить скасувати вирок, посилаючись на те, що суд неправильно встановив фактичні обставини вчинених злочинів. Стверджує, що він участі у заволодінні телефоном ОСОБА_4 не брав.

Крім того вважає, що суд порушив його право на захист розглянувши справу в апеляції без участі його захисника, не врахував при призначенні покарання, що він тяжко хворий і не зарахував у відбуття покарання знаходження його під вартою на протязі 5 місяців.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про часткове задоволення касаційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги колегія суддів вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Суд першої і апеляційної інстанції правильно встановили фактичні обставини вчинених засудженим злочинів.

Висновки суду грунтуються на доказах детально викладених у вироку.

Разом з тим суд першої та апеляційної інстанції діям ОСОБА_1 по епізодам заволодіння майном 10 січня 2008 р. у потерпілого ОСОБА_4 та 21 лютого 2008 р. у потерпілого ОСОБА_6 дали не вірну кваліфікацію його дій за ознакою - вчинення за попередньою змовою групою осіб, виходячи з наступного.

За даними епізодами суд визнав, що злочин ОСОБА_1 вчинив за попереднім зговором з ОСОБА_3 Проте як видно із справи ОСОБА_3 24 червня 1994 року народження і на час вчинення зазначених злочинів не досяг віку з якого настає кримінальна відповідальність.

Слідчий СВ Орджонікідзевського МВ УМВС України в Дніпропетровській області постановами від 25 лютого 2008 р. та 14 березня 2008 р. виділив в окреме провадження матеріали щодо ОСОБА_3 по епізоду вчинення ним суспільно небезпечного діяння 10 січня 21 лютого 2008 р. у зв'язку з тим, що він не досяг віку з якого настає кримінальна відповідальність (т. 1, а.с. 68, 119).

За таких обставин коли, відповідно до вимог ст. 26 КК України, неповнолітній ОСОБА_3 не є суб'єктом злочину, дії ОСОБА_1 не можуть кваліфікуватися як вчинення злочину в співучасті - за попередньою змовою групою осіб.

Тому колегія суддів вважає за необхідне в порядку ст. 395 КПК України вирок місцевого суду, а також вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_1 змінити і виключити із мотивувальної частини вироку висновок суду про вчинення ОСОБА_1 злочину за попередньою змовою з ОСОБА_3

Що стосується доводів засудженого про те, що суд не вірно встановив фактичні обставини вчиненого щодо потерпілого ОСОБА_4 злочину, то вони не відповідають матеріалам справи і спростовані показаннями потерпілого ОСОБА_4, свідка ОСОБА_3 на досудовому слідстві та показаннями самого засудженого в судовому засіданні із яких вбачається, що ОСОБА_1брав участь у заволодінні мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_4, який потім продав (т. 2 а.с. 71-72, т. 1, а.с. 132-133).

Доводи скарги засудженого про те, що апеляційним судом порушено його право на захист, оскільки справа розглянута без участі його адвоката безпідставні, оскільки будь-яких заяв ОСОБА_8 про участь адвоката у суді апеляційної інстанції у справі немає, а згідно з чинним законом, участь захисника в суді апеляційної інстанції не є обов'язковою.

Що стосується доводів ОСОБА_1 про не зарахування судом апеляційної інстанції у відбуття покарання, часу перебування його під вартою на досудовому слідстві, то вони є обгрунтованими і підлягають вирішенню апеляційним судом в порядку ст.ст. 409, 411 КПК України.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів,

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 30 грудня 2008 року та в порядку ст. 395 КПК України вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 24 липня 2008 р. щодо ОСОБА_1 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку місцевого і апеляційного суду кваліфікуючу ознаку вчинених ОСОБА_1 злочинів - попередню змову групою осіб.

В решті вирок апеляційного суду залишити без зміни.

Запропонувати апеляційному суду в порядку ст.ст. 409, 411 КПК України вирішити питання щодо зарахування у відбуття покарання ОСОБА_1 строк перебування його під вартою на досудовому слідстві.